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Tenuità del fatto e responsabilità ente

AmbientaleDicembre 11, 2018

La normativa di riferimento

Il 2 aprile 2015 è entrato in vigore il d.lgs. 28/2015 recante “Disposizioni in materia di non punibilità per particolare tenuità del fatto”, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 18 marzo 2015, n. 64.

Di poco successiva è la Legge n. 68/2015 relativa alle “Disposizioni in materia di delitti contro l’ambiente”, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 28 maggio 2015, n. 122.

La vicinanza temporale tra i due provvedimenti ha suscitato particolare allarme in alcuni studiosi del diritto ambientale, rilevando che l’inserimento dell’art. 131-bis, c.p. che prevede l’Esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto – introdotto dal d.lgs. 28/2015 – potrebbe tradursi in una sostanziale depenalizzazione della maggioranza dei reati ambientali, considerato che la nuova disciplina può essere applicata a tutti i reati (contravvenzioni e delitti) che prevedono una pena detentiva inferiore ai cinque anni, a meno che si dimostri una condotta particolarmente abietta o crudele o che il danno e/o pericolo non siano esigui o, ancora, che l’autore della condotta non sia un delinquente abituale, professionale o per tendenza.

In generale, le preoccupazioni in oggetto potrebbero essere, di fatto, superate alla luce di una valutazione complessiva degli strumenti sostanziali e processuali a disposizione dell’interprete.

Occorre, infatti, considerare che la legge n. 68/2015, ha introdotto, per tutte le contravvenzioni ambientali previste dal d.lgs. n. 152/2006, un meccanismo estintivo in sede amministrativa – analogo a quello introdotto per la sicurezza e l’igiene sul lavoro dal d.lgs. n. 758/1994 – attivabile a seguito della regolarizzazione della contravvenzione, avvenuta seguendo le indicazioni tecniche degli organi accertatori e tramite il pagamento di una sanzione ridotta.

La procedura estintiva si applica alle contravvenzioni ambientali previste dal d.lgs. n. 152/2006 e punite con la sola pena dell’ammenda o con la pena alternativa dell’arresto o dell’ammenda, qualora dalla condotta non sia derivato un danno, o un pericolo concreto e attuale di danno, alle risorse ambientali, urbanistiche o paesaggistiche protette.

Ne deriva che, nei casi in cui non sia possibile eliminare l’irregolarità per essersi già verificato il danno o il pericolo, non sarà possibile ricorrere alla procedura estintiva.

Inoltre, la valutazione circa l’ammissibilità alla procedura estintiva è rimessa all’organo accertatore, che è tenuto a impartire una prescrizione asseverata da ente specializzato nella materia trattata.

La nuova disciplina prevede, inoltre, che il procedimento penale relativo alla contravvenzione resti sospeso dal momento dell’iscrizione e fino al momento in cui il Pubblico Ministero riceve comunicazione dell’adempimento o del mancato adempimento delle prescrizioni impartite dall’organo accertatore.

Se si considera che il meccanismo estintivo si colloca in una fase pre-procedimentale e poi accompagna i passi iniziali della fase delle indagini preliminari, è verosimile che il problema della valutazione sulla possibile tenuità particolare venga esaminato dal Pubblico Ministero soltanto all’esito (negativo) del procedimento estintivo in sede amministrativa.

Indubbiamente, in pendenza della procedura in sede amministrativa, al Pubblico Ministero non è preclusa la richiesta di archiviazione (art. 318-sexies, comma 3, d.lgs. n. 152/2006) e, quindi, in teoria, anche la richiesta di archiviazione per particolare tenuità del fatto. Tuttavia, una simile richiesta, laddove dovesse intervenire quando non si è ancora concluso l’iter amministrativo, rischierebbe di trovare diversi ostacoli al suo accoglimento.

Infatti, è pacifico che l’esperimento della procedura di estinzione in sede amministrativa rappresenti condizione di procedibilità del reato. In aggiunta, la conclusione positiva dell’iter conduce all’estinzione del reato con una formula che per la persona sottoposta a indagini è sicuramente più favorevole rispetto a quella della particolare tenuità, in quanto comporta l’attestazione che le irregolarità sono state eliminate e, inoltre, non produce le iscrizioni cui, invece, sono soggetti i provvedimenti giudiziari che hanno dichiarato la non punibilità ai sensi dell’art. 131-bis c.p.

Si ricorda, infatti, che l’art. 651-bis c.p.p. prevede che “La sentenza penale irrevocabile di proscioglimento pronunciata per particolare tenuità del fatto in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso, nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso nei confronti del prosciolto e del responsabile civile che sia stato citato ovvero sia intervenuto nel processo penale”; in più, l’art. 3, co. 1, lett. f, d.p.r. 313/2002 prevede l’iscrizione nel casellario giudiziale del decreto di archiviazione e delle sentenze di proscioglimento ex art. 131-bis c.p.

Si deve, inoltre, ritenere che in caso di mancata eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato, soprattutto nei reati contravvenzionali previsti dalle normative speciali, la formula di non punibilità per particolare tenuità del fatto potrebbe giocare un ruolo di rilievo. Infatti, l’eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato è requisito imprescindibile per ottenere l’oblazione penale ai sensi dell’art. 162-bis c.p. In caso, quindi, di mancata eliminazione del danno e/o pericolo, preclusa l’oblazione sarebbe possibile accedere all’ipotesi di cui all’art. 131-bis, c.p.

 

Particolare tenuità del fatto e responsabilità dell’ente

In materia ambientale vari sono i reati che possono fungere da presupposto idoneo a configurare, accanto alla responsabilità penale dell’autore del reato, anche la responsabilità dell’ente, ai sensi del d.lgs. 231/2001. Occorre, dunque, valutare se la dichiarazione di non punibilità della persona fisica per particolare tenuità ex art. 131-bis, c.p. possa determinare, nel caso di illeciti rientranti fra i reati presupposto, l’esclusione della responsabilità dell’ente a titolo di illecito amministrativo derivante da reato.

L’art. 8, d.lgs. n. 231/2001, intitolato “Autonomia delle responsabilità dell’ente”, prevede che la responsabilità dell’ente sussista anche se l’autore del reato non sia stato identificato o non sia imputabile, ovvero quando “il reato si estingue per una causa diversa dall’amnistia” (alla quale l’ente può sempre rinunciare, art. 8, comma 3).

La formula utilizzata dal legislatore, pare non lasciare alcuno spazio a interpretazioni alternative: l’indicazione tassativa della sola amnistia impone che la responsabilità dell’ente debba comunque essere accertata, e contestata, a fronte di cause estintive o di non punibilità del reato differenti dall’amnistia stessa, quindi anche nel caso in cui la persona fisica abbia giovato della disciplina di cui all’art. 131-bis, c.p.

Giova, peraltro, evidenziare che l’improcedibilità – altro elemento significativo per i relati colposi (in particolare gli infortuni di durata inferiore ai quaranta giorni) – sia autonomamente normata dal successivo art. 37, d.lgs. 231/2001, che prevede come non si debba procedere “all’accertamento dell’illecito amministrativo dell’ente quando l’azione penale non può essere iniziata o proseguita nei confronti dell’autore del reato per la mancanza di una condizione di procedibilità”.

A fronte di ciò, occorre tuttavia considerare come l’originaria versione del d.lgs. n. 231/2001, contemplava esclusivamente delitti e non contravvenzioni (la maggior parte dei reati ambientali previsti come reati presupposto dall’art. 25-undecies, d.lgs. 231/2001 sono, appunto, fattispecie contravvenzionali); in questa prospettiva, la previsione delle cause estintive non avrebbe avuto alcun senso, a quel tempo, trattandosi di un istituto riconosciuto dal sistema solo per quest’ultima categoria di reati. Purtroppo, non è questo il primo esempio di mancanza di coordinamento della disciplina del d.lgs. 231/2001 con i successivi interventi del legislatore in campo penale; e nessun coordinamento, come detto, si è avuto con le riforme del 2015.

Recentemente, dunque, la Corte di Cassazione, Sez. III, con la sentenza n. 9072 del 2018, non ha potuto che ribadire come, anche qualora la persona fisica autore di un reato (nel caso di specie ambientale, e in particolare il reato di cui all’art. 256 T.U.A., “Raccolta, trasporto, recupero, smaltimento, commercio e intermediazione di rifiuti in mancanza della prescritta autorizzazione, iscrizione o comunicazione”) abbia beneficiato della disciplina della particolare tenuità di cui all’art. 131-bis, c.p. e quindi sia stata dichiarata non punibile, il giudice deve comunque procedere ad accertare la sussistenza del reato presupposto nei confronti dell’ente, per valutare in maniera autonoma la responsabilità (“amministrativa”) di quest’ultimo.

In particolare, il principio di diritto stabilito dai giudici della Cassazione, è il seguente: “in presenza di una sentenza di applicazione della particolare tenuità del fatto, nei confronti della persona fisica responsabile della commissione del reato, il giudice deve procedere all’accertamento autonomo della responsabilità amministrativa della persona giuridica nel cui interesse e nel cui vantaggio il reato fu commesso; accertamento di responsabilità che non può prescindere da una opportuna verifica della sussistenza in concreto del fatto reato, in quanto l’applicazione dell’art. 131 bis, cod. pen. non esclude la responsabilità dell’ente, in via astratta, ma la stessa deve essere accertata effettivamente in concreto non potendosi utilizzare, allo scopo, automaticamente la decisione di applicazione della particolare tenuità del fatto, emessa nei confronti della persona fisica”.

Secondo la Cassazione, il problema della responsabilità dell’ente per il d.lgs. n. 231/2001, nelle ipotesi di applicazione della particolare tenuità del fatto nei confronti dell’imputato, non trova un’esplicita regolamentazione normativa. Come detto, l’art. 8, d.lgs. 231/2001, non prevede l’applicazione dell’art. 131-bis, c.p. poiché la relativa disciplina è intervenuta dopo (d.lgs. 16 marzo 2015, n. 28) senza nessun intervento di aggiornamento del d.lgs. 231/2001.

Le soluzioni che, in astratto, possono quindi darsi al problema, sono due.

La prima, basata sulla lettera del citato art. 8, d.lgs. 231/2001, consisterebbe nell’escludere la responsabilità dell’ente, a titolo di illecito amministrativo derivante da reato, poiché l’art. 8, d.lgs. 231/2001 non ricomprende espressamente le cause di non punibilità (come quella dell’art. 131-bis, c.p.) tra le ipotesi che lascerebbero sussistere la responsabilità dell’ente.

La seconda soluzione, invece, consisterebbe nel ritenere irragionevole una responsabilità dell’ente nelle ipotesi di estinzione del reato (espressamente lettera b, art. 8, comma 1, d.lgs. 231/2001) e non anche nelle ipotesi di reato accertato ma non punibile.

Infatti, in un’altra circostanza la Corte di Cassazione ha già ritenuto che, anche nelle ipotesi di prescrizione del reato, l’accertamento della responsabilità dell’ente deve effettuarsi, sia pure con accertamento della sussistenza del reato, affermando il seguente principio di diritto: “In tema di responsabilità degli enti, in presenza di una declaratoria di prescrizione del reato presupposto, il giudice, ai sensi dell’art. 8, comma primo, lett. b) d.lgs. n. 231 del 2001, deve procedere all’accertamento autonomo della responsabilità amministrativa della persona giuridica nel cui interesse e nel cui vantaggio l’illecito fu commesso che, però, non può prescindere da una verifica, quantomeno incidentale, della sussistenza del fatto di reato” (Cassazione penale, Sez. 6, n. 21192 del 25.01.2013, depositata il 17.05.2013, Rv. 25536901).

Di conseguenza, prosegue la Cassazione, la sentenza di applicazione della causa di non punibilità ex art. 131-bis, c.p., seppur produce effetti sotto il profilo sanzionatorio (non punibilità) non coinvolge il reato. La sentenza, infatti, esprime pur sempre un’affermazione di responsabilità, senza condanna – tanto che alcuni autori parlano di “cripto-condanna” – che non può assimilarsi a una sentenza di assoluzione, lasciando intatto il reato nella sua esistenza, sia storica che giuridica.

Inoltre, occorre considerare, proseguono gli ermellini, come la sentenza che applica la particolare tenuità deve comunque iscriversi nel casellario giudiziale e ha effetto di giudicato (quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso) nel giudizio civile o amministrativo di danno ex art. 651 bis, c.p.

Quello che, invece, secondo la Cassazione in argomento, non è possibile affermare, è una diretta incidenza (a valere quale “cosa giudicata”) della sentenza di applicazione dell’art. 131-bis, c.p. nel giudizio relativo alla responsabilità della persona giuridica perché, appunto, l’art. 651 bis, c.p.p. limita l’effetto della decisione al giudizio civile o amministrativo di danno.

L’interprete, in conclusione, non può estendere l’effetto di giudicato se non previsto espressamente dalla legge, perché ciò comporterebbe la compressione del diritto di difesa della persona giuridica in modo irrimediabile.

Il giudice, dunque, al fine di valutare la sussistenza o meno di un illecito amministrativo a carico dell’ente, non potrà tenere conto in alcun modo delle scelte processuali dell’indagato/imputato (tenuità, oblazione, pagamento ex art. 318-quater, comma 2, d.lgs. n. 152/2006), ma dovrà valutare in ogni caso, nell’autonomo procedimento a carico dell’ente, la sussistenza dell’interesse o del vantaggio di quest’ultimo al fine di determinarne la responsabilità “amministrativa”.

L’inserimento dell’art. 25-septiesedell’art. 25-undecies nel novero dei reati presupposto del d.lgs. 231/2001 ha comportato l’interpretazione di questi due criteri, nel caso di reati colposi, riferendoli alla condotta e non all’esito antigiuridico, ricollegandoli al risparmio nelle spese che l’ente avrebbe sostenuto per l’adozione delle misure precauzionali ovvero nell’aumento del profitto favorito dalla mancata osservanza delle prescrizioni impartite dal titolo autorizzativo o dalla legge.

Il giudice dovrà, quindi, accertare, se la violazione della normativa ambientale compiuta dalla persona fisica (non punibile, in ipotesi, ex art. 131-bis, c.p.) risponda ex ante a un interesse della società o abbia consentito alla stessa di conseguire un vantaggio.

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