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legge 40 sulla procreazione assistita

Legge 40/2004 sulla Procreazione Assistita: la condanna dell’ONU all’Italia

Il Comitato ONU che monitora il rispetto del Patto Internazionale sui diritti economici, sociali e culturali ha accertato la violazione da parte dell’Italia del diritto alla salute sessuale e riproduttiva di una coppia che aveva fatto ricorso alla procreazione assistita (Assisted Reproductive Technologies) e che voleva donare alcuni degli embrioni generati, affetti da un grave difetto genetico, alla ricerca scientifica.

Con la legge 40 del 19 febbraio 2004 il Parlamento ha approvato le nuove norme in materia di procreazione medicalmente assistita.

Di che cosa si tratta? Con il termine “procreazione medicalmente assistita” si fa riferimento all’insieme di tecniche che consentono di generare un figlio con l’ausilio medico nei casi in cui il concepimento spontaneo sia una possibilità remota o del tutto impossibile e anche nei casi in cui altri interventi farmacologici o chirurgici siano inadeguati. Tra le pratiche maggiormente utilizzate troviamo la fecondazione in vitro; in questo caso, attraverso la fecondazione dell’ovulo in provetta si crea un embrione che viene poi reimpiantato nell’utero in modo da poter proseguire il suo sviluppo in modo naturale.

La fecondazione in vitro può essere “omologa” o “eterologa”. Nel primo caso si intende il processo di fecondazione in cui i gameti provengono dai partners della coppia; nel secondo caso invece è previsto l’intervento di un terzo donatore. È possibile poi conservare gli embrioni generati attraverso la fecondazione in vitro in modo da bloccarne lo sviluppo attraverso la congelazione degli stessi. Questo serve essenzialmente per poter ripetere più facilmente la fecondazione nel caso in cui il primo tentativo fallisca.

Nonostante i continui solleciti e raccomandazioni da parte dell’Europa volti a incoraggiare gli Stati Membri ad intervenire in modo univoco sul tema della procreazione assistita, in Italia le tecniche di fecondazione artificiale sono state, da sempre, oggetto di scontri e dibattiti accesi a tal punto che la prima legge sul tema arrivò con grande ritardo.

 

Come si è arrivati alla Legge 40/2004

Le prime proposte di legge risalgono agli anni 1958, 1959 e 1969 e tutte videro una negazione totale delle tecniche di fecondazione artificiale che anzi vennero sanzionate penalmente. Nel 1975 ci fu una delle più grandi riforme del diritto di famiglia ma nonostante ciò il tema della procreazione assistita non venne volutamente trattato.

Il declino della natalità negli anni ’80 accese i riflettori sui problemi di sterilità e di ipofertilità che colpivano i cittadini del Paese e che li costringeva a ricorrere all’estero per effettuare quelle pratiche che in Italia erano vietate. Fu così che ci si rese conto dell’esigenza di adottare una disciplina normativa efficace.

Il compito di tastare il terreno per aprire la strada a degli interventi legislativi venne affidato al Comitato Nazionale per la Bioetica che redisse due pareri che però rimasero, ancora una volta, lettera morta. Solo nella XIII Legislatura l’argomento della fecondazione assistita venne inserito all’ordine del giorno delle discussioni parlamentari.

Cosi, il 27 gennaio 1998 la Commissione Affari Sociali della Camera propose un testo unificato con il quale si autorizzava la fecondazione eterologa riservata alle coppie conviventi. Lo stesso testo, giunto alla Camera, venne però sconfessato. In seguito, il 26 maggio 1999 con 266 voti a favore e 153 contrari venne votato un testo con il quale si vietava la fecondazione eterologa e venivano dichiarati adottabili gli embrioni.

Nel 2000 il Senato approvò alcuni emendamenti al testo della Camera con i quali si eliminavano i diritti del concepito, si autorizzava la fecondazione eterologa e si eliminava il limite di età per accedere alla fecondazione assistita. I cambiamenti non terminarono perché dopo soli quattordici giorni vennero approvati altri emendamenti degli emendamenti e si arrivò a rendere la legge inapplicabile.

I motivi di questo imbarazzante ritardo nell’adozione di una legge sulla fecondazione assistita sono da ricollegarsi alla difficoltà di raggiungere un ampio consenso condiviso: da un lato, un atteggiamento “laico” volto a tutelare sul piano giuridico il “diritto” alla procreazione, l’autonomia privata ed il valore della “genitorialità”; dall’altro, un atteggiamento conservativo del valore della comunione coniugale, legato essenzialmente al magistero cattolico, che muove dall’inscindibilità del significato unitivo e procreativo dell’atto sessuale per condannare qualsiasi forma di fecondazione assistita.

 

I cambiamenti apportati alla Legge 40/2004 negli anni

Dopo tante capriole, il 18 giugno 2002 venne approvato il disegno dalla Camera dei Deputati e nel dicembre 2003 anche dal Senato fino ad essere approvata definitivamente nel 2004. Ma dall’anno di approvazione, la legge n 40 è stato oggetto di numerosi interventi. Quindi, com’è cambiata la legge dal 2004 ad oggi?

  • 14, co. 2: “Le tecniche di produzione degli embrioni, tenuto conto dell’evoluzione tecnico-scientifica e di quanto previsto dall’articolo 7, comma 3, non devono creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre.”

Con la sentenza 151/2009 la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del comma 2 dell’art. 14, limitatamente alla frase ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre.

  • 14, co. 3: “Qualora il trasferimento nell’utero degli embrioni non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione è consentita la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile.”

La sentenza 151/2009 ha chiarito che «il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile, deve essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna».

  • 12, co. 1: Chiunque a qualsiasi titolo utilizza a fini procreativi gameti di soggetti estranei alla coppia richiedente, in violazione di quanto previsto dall’articolo 4, comma 3, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da 300.000 a 600.000 euro.”

La Corte Costituzionale, con sentenza 162/2014, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del divieto di applicazione delle tecniche eterologhe.

  • 1: 1. Al fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana è consentito il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, alle condizioni e secondo le modalità previste dalla presente legge, che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito.”
  1. Il ricorso alla procreazione medicalmente assistita è consentito qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità.”

Art. 4, co. 1: Il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita è consentito solo quando sia accertata l’impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione ed è comunque circoscritto ai casi di sterilità o di infertilità inspiegate documentate da atto medico nonché ai casi di sterilità o di infertilità da causa accertata e certificata da atto medico.”

La sentenza n.96/2015 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 1, commi 1-2, e 4, co.1, nella parte in cui non consentono il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita alle coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili.

  • 13, co. 3, lett. b): Sono, comunque, vietati: “ogni forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni e dei gameti ovvero interventi che, attraverso tecniche di selezione, di manipolazione o comunque tramite procedimenti artificiali, siano diretti ad alterare il patrimonio genetico dell’embrione o del gamete ovvero a predeterminarne caratteristiche genetiche, ad eccezione degli interventi aventi finalità diagnostiche e terapeutiche, di cui al comma 2 del presente articolo;”
  1. La violazione dei divieti di cui al comma 1 è punita con la reclusione da due a sei anni e con la multa da 50.000 a 150.000 euro. In caso di violazione di uno dei divieti di cui al comma 3 la pena è aumentata. Le circostanze attenuanti concorrenti con le circostanze aggravanti previste dal comma 3 non possono essere ritenute equivalenti o prevalenti rispetto a queste.”

La sentenza n. 229/2015 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale nella parte in cui contempla come ipotesi di reato la condotta di selezione degli embrioni anche nei casi in cui questa sia esclusivamente finalizzata ad evitare l’impianto nell’utero della donna di embrioni affetti da malattie genetiche trasmissibili.

  • Con la sentenza 84/2016, infine, la Corte ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale sul divieto di donazione alla ricerca degli embrioni non idonei per una gravidanza.

 

La sanzione all’Italia da parte del Comitato ONU

Come si può constatare, molteplici sono stati i cambiamenti apportati alla legge 40/2004. I fatti che hanno portato alle sentenze n.151/2009 e n. 84/2016 risalgono al 2008.

Una coppia si era rivolta ad una clinica italiana per tentare una prima fecondazione in vitro, chiedendo altresì una diagnosi preimpianto per verificare l’eventuale presenza di malattie genetiche negli embrioni.

La diagnosi preimpianto contrastava con la legge 40 ma il Tribunale di Firenze aveva concesso il ricorso al procedimento, sollevando la questione di legittimità costituzionale sugli articoli che impedivano alla coppia di procedere con la diagnosi. Come riportato sopra, la sentenza n.151/2009 dichiarò l’illegittimità costituzionale dell’articolo 14, comma 2 limitatamente alle parole «ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre» e comma 3, nella parte in cui non prevedeva che il trasferimento degli embrioni dovesse avvenire senza recare pregiudizio alla salute della donna.

L’intervento demolitorio della Corte mantenne così il principio secondo cui non si deve creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario, ma escludeva la previsione dell’obbligo di un unico e contemporaneo impianto e del numero massimo di embrioni da impiantare.

In tal modo la Corte eliminava sia l’irragionevolezza di un trattamento identico di fattispecie diverse, sia la necessità, per la donna, di sottoporsi all’eventuale reiterazione di stimolazioni ovariche, con possibile lesione del suo diritto alla salute.

Come si evince dal testo della sentenza, detta disciplina sembrava contrastare con l’art. 3 Cost. per violazione del canone di ragionevolezza e la parità di trattamento, oltre che con l’art. 32 Cost. nella misura in cui consentiva pratiche che non bilanciavano adeguatamente la tutela della salute della donna con quella dell’embrione.

Se la finalità della legge era quella di individuare un giusto bilanciamento tra la tutela dell’embrione e quella dell’esigenza di procreazione, sarebbe stata irragionevole la previsione che imponeva la produzione di embrioni in numero tale da rendere possibile l’effettuazione di un unico impianto e comunque in numero non superiore a tre, così come il sostanziale divieto di crioconservazione, ammessa nella sola ipotesi di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna insorto successivamente alle fecondazione.

La seconda questione dibattuta riguardava il consenso. Quando la coppia, infatti, si era rivolta nuovamente alla clinica per un secondo tentativo di fecondazione vennero generati dieci embrioni. Di questi, solo uno non presentava alcun difetto genetico ma aveva scarse probabilità di annidamento e per questo la donna decise inizialmente di non sottoporsi all’intervento.

Anche stavolta, la scelta di non dare il proprio consenso in un momento successivo alla fecondazione dell’ovulo contrastava con la legge 40/2004 ma la coppia, per non dover nuovamente risponderne davanti ai giudici, decise di sottoporsi all’impianto iniziando una gravidanza che non si concluse con effetti positivi. In seguito, la coppia chiese che i nove embrioni crioconservati venissero donati alla ricerca scientifica ma anche questo contrastava con la legge 40. Il Tribunale di Firenze, adito nuovamente, sollevò le seguenti questioni di legittimità, riguardanti:

  1. il divieto assoluto «di qualsiasi ricerca clinica o sperimentale sull’embrione che non risulti finalizzata alla tutela dello stesso», per sospetto contrasto con gli artt. 9, 32 e 33, primo comma, della Costituzione;
  2. il divieto assoluto di revoca del consenso dopo la fecondazione dell’ovulo (art. 6, co. 3) rispetto agli artt. 2, 13 e 32 Cost;
  • l’articolo13, commi da 1 a 3 in riferimento agli artt. 2, 3, 13, 31, 32 e 33, primo comma, Cost.

Le suddette questioni vennero ritenute inammissibili in quanto, come recita la sentenza, spetta unicamente al legislatore bilanciare il principio del rispetto alla vita da un lato e le esigenze di ricerca dall’altro.

All’indomani della decisione del 2016 la coppia si rivolse al Comitato Onu per i diritti economici, sociali e culturali. I ricorrenti lamentarono che: l’Italia avesse violato l’articolo 15 (1) (b) del Patto internazionale. Proibendo la ricerca sugli embrioni, infatti, la legge 40 interferiva con il progresso scientifico, rallentando la ricerca di cure per diverse malattie e questo impediva ai ricorrenti di godere dei benefici del progresso scientifico e di parteciparvi essi stessi.

La legge 40/2004, inoltre, impediva al Paese di rispettare il suo dovere di partecipare alle scoperte in campo scientifico secondo l’articolo 15 (2); anche l’articolo 15 (3) era stato violato in quanto lo Stato bloccava la ricerca sugli embrioni senza uno scopo legittimo. Nel caso di specie, infatti, non vi era alcun diritto contrastante perché gli embrioni in questione non sarebbero mai cresciuti e sarebbero rimasti per sempre congelati.

L’Italia aveva violato anche l’articolo 12, in particolare i commi 1, 2 (c) (d) perché la legge non garantiva delle condizioni di salute fisica e mentale adeguate. Innanzitutto, la legge era arbitraria e introduceva una restrizione che non era ragionevole o giustificata, dal momento che il divieto sulla ricerca non distingueva tra embrioni vitali e non.

La legge 40, poi, è diventata sempre più incoerente in seguito alle continue decisioni della Corte Costituzionale e ciò ha fatto sì che non sia ancora oggi comprensibile la legislazione da applicare.

Per quanto riguarda il consenso, la legge non specifica se il consenso al trasferimento di un embrione nell’utero possa essere ritirato dopo la fecondazione. Nel caso di specie, era stato violato il diritto alla salute nel momento in cui la donna era stata costretta a subire il trasferimento di un embrione nel suo utero contro la sua volontà e senza la possibilità di ritirare il suo consenso.

Venne constatata anche la violazione dell’articolo 10 in quanto lo Stato aveva fallito nel provvedere la più ampia protezione e assistenza possibile alla coppia in quanto famiglia, allo stesso livello di altre famiglie in Italia che si trovavano o si sarebbero trovate nella stessa situazione. Il silenzio assordante dello Stato sulla questione del consenso al trasferimento degli embrioni in seguito alla fecondazione violava i diritti della ricorrente così come di ogni altra donna che si trovava nella stessa situazione: cioè a dover scegliere se, quando e come creare la propria famiglia.

Il Comitato ONU, già nel 2016, aveva scritto che “Il diritto alla salute sessuale e riproduttiva comporta una serie di libertà e diritti. Le libertà includono il diritto di prendere decisioni e scelte libere e responsabili, libere da violenza, coercizione e discriminazione, riguardanti materie concernenti il corpo e la salute sessuale e riproduttiva dell’individuo.”

Lo scorso 27 marzo 2019, in merito al caso italiano sopra delineato, il Comitato si è espresso annunciando che “le possibili conseguenze sulle donne sono estremamente gravi, costituendo una violazione diretta del loro diritto alla salute e all’integrità fisica” specificando che il trasferimento di un embrione nell’utero di una donna senza il suo consenso costituisce una violazione del suo diritto di godere del livello più alto di salute e del suo diritto alla parità dei sessi.

Così il Comitato ha richiamato l’Italia a risarcire le vittime e ad assicurare loro la possibilità di avere accesso alla fecondazione in vitro senza paura di eventuali interventi medici forzati, e ad adottare le misure necessarie per garantire il diritto di tutte le donne di prendere decisioni libere riguardo gli interventi medici che riguardano il proprio corpo, in particolare assicurando il loro diritto a ritirare il loro consenso al trasferimento degli embrioni nell’utero.

Gli Stati che sono parte del Patto devono rispettare l’obbligo legale internazionale di conformarsi alle decisioni del Comitato nei singoli casi di reclamo.

In seguito a tale decisione, l’Italia dovrà rispondere entro sei mesi e spiegare in che modo ha intenzione di attuare la decisone del Comitato.

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