Appalti Innovativi e Proprietà Intellettuale: Cosa Sapere per la PA
Con una recente Comunicazione dell’Unione Europea del 2021 (Comunicazione della Commissione Europea, Orientamenti in materia di appalti per l’innovazione – 2021/C 267/01, in G.U.U.E), è stata messa in rilievo la particolare rilevanza degli Appalti Innovativi.
L’affermazione della loro importanza, anzi, è stata tale da aver indotto addirittura a paragonarli ad un’opportunità per plasmare il futuro dell’Europa, per la loro capacità di erogare servizi di elevato livello e di dare impulso sia alla riorganizzazione delle amministrazioni, che allo sviluppo del contesto imprenditoriale.
Si tratta di uno strumento importante diretto a promuovere la nostra economia verso una direzione verde e digitale e la resilienza dell’UE.
Non soltanto; esso risulta, altresì indicato per la modernizzazione e l’offerta di servizi pubblici di migliore qualità ad un prezzo ottimale, nonché per la promozione, l’avvio e la crescita di start – up e di PMI innovative.
Da un punto di vista storico, peraltro, già nel 2003 la Commissione Europea definiva gli appalti pubblici come una misura diretta a stimolare la ricerca.
Il connubbio fra appalti ed innovazione è stato poi ribadito una prima volta nel 2011 con il Libro verde sulla “Modernizzazione della politica dell’UE in materia di appalti pubblici”, per poi essere successivamente rafforzato nel 2014 con il secondo considerando della Direttiva n. 24 (Dir. 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e che abroga la Dir. 2004/18/CE); in seguito, la strumentalità degli appalti all’attuazione della strategia per una crescita intelligente sostenibile ed inclusiva è stata rimarcata ancora una volta nel 2017 con la “Communication on Pubblic Procurement Strategy”.
Una volta riconosciuti a partire dalle direttive appalti del 2004 e dalla Comunicazione della Commissione del 14 dicembre 2007, gli appalti innovativi sono stati presi in esame più intensamente negli ultimi anni all’interno di un’ottica di stimolo dell’economia, favorendo il ricorso alla TIC ed all’IA ed al contempo affrontando la complessa sfida posta dal cambiamento climatico.
Sempre restando all’interno della cornice giuridica, un profilo influente sull’attrattività della domanda pubblica è la distribuzione strategica tra amministrazione aggiudicatrice e appaltatore dei Diritti di Proprietà Intellettuale ed Industriale (DPI) sui risultati dell’attività svolta dall’operatore economico.
Con riferimento al profilo nozionistico, invece, seguendo gli orientamenti della Commissione, per Innovation procurement si intendono gli appalti che presentano uno od entrambi dei seguenti fini e cioè:
1) Siano volti ad acquisire il processo di innovazione – servizio di ricerca e sviluppo con risultati anche parziali;
2) Oppure che siano tesi ad acquistare i risultati dell’innovazione creata da altri (Comunicazione della Commissione Europea, Orientamenti in materia di appalti per l’innovazione, COM).
Tali strumenti, pertanto, si distinguono dal resto degli appalti per l’obiettivo che mirano a perseguire, ovvero “raggiungere una determinata finalità che al momento della pubblicazione del bando non è soddisfatta dai prodotti presenti sul mercato, ma che può esserlo, in un tempo ragionevole, attraverso un prodotto nuovo.
Definizione e natura giuridica sugli appalti
Nell’ordinamento interno, e prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, emanato in attuazione dell’art. 1, l. 21 giugno 2022, n. 78), la definizione d’innovazione era racchiusa all’interno di poche norme sparse all’interno del Codice, plasmate dalle fonti europee e che si occupano più specificamente di questa tipologia di appalti.
Attualmente, le disposizioni che riguardano da vicino il fenomeno sono, in particolare, l’art. 75, relativo al partenariato per l’innovazione e l’art. 135 d.lgs. n. 36/2023, rubricato “I servizi di ricerca e sviluppo”, cui appartiene anche la species degli appalti pre – commerciali.
I primi due commi dell’art. 135, disciplinano due strumenti che si differenziano, anzitutto, per la modalità di ripartizione dei benefici e dei rischi tra P.A. ed operatore economico.
Il primo fra questi strumenti, anche detto contratto di ricerca e sviluppo, è assoggettato al Codice dei contratti pubblici se si caratterizza dalla presenza cumulativa di tre presupposti e cioè in primis che i risultati della ricerca debbano appartenere esclusivamente alla stazione appaltante ed essere destinati alla sua attività, la retribuzione della prestazione del servizio deve essere rimessa per intero alla stazione appaltante; infine, tali contratti devono avere ad oggetto servizi definiti dall’Allegato II al Codice.
Con riferimento agli appalti pre – commerciale e nonostante la loro risalente introduzione in Europa con la Comunicazione n. 799 del 2007 (Comunicazione della Commissione Europea, Appalti precommerciali; promuovere l’innovazione per garantire servizi pubblici sostenibili e di elevata qualità in Europa (2007) 799, in G.U.U.E.), risultano strumenti poco conosciuti e diffusi in Italia, ma vari autori hanno tuttavia finito per riconoscerne parimenti la capacità di promuovere la crescita di start up, nonché, in generale, di stimolare l’innovazione.
La loro disciplina è però scarna, essendo contenuta in un solo comma dell’art. 135 del Codice dei contratti pubblici; esso, in particolare, finisce per circoscrivere l’operato di regole previsto dal Codice ai principi generali dettati per lo svolgimento di gare.
Si tratta, in definitiva, di una tipologia contrattuale deputata all’acquisto di un servizio di ricerca e sviluppo, consistente di norma in un prototipo elaborato all’esito di una procedura composita. Essa prende avvio a seguito della presa d’atto, da parte dell’autorità pubblica, dell’assenza di soluzioni idonee a soddisfare determinate esigenze.
All’interno della prima fase i concorrenti compiono una serie di proposte, che vengono poi sottoposte al vaglio dell’amministrazione; una volta selezionati taluni fornitori, questi procederanno allo sviluppo di un prototipo sperimentale per poi passare alla scelta dei prototipi elaborati da due degli offerenti. A questa fase ne segue un’altra correlata all’esigenza della P.A. di acquisire i prodotti frutto dell’attività svolta dall’impresa fornitrice; essa, cioè, sarà tenuta ad avviare procedure di gare distinte, come la procedura aperta od il dialogo competitivo.
In alternativa, la P.A. fin dall’origine può avviare una gara che, oltre a prevedere un’attività di ricerca e sviluppo, risulta preordinata all’acquisto delle forniture, servizi o lavori frutto di detta attività. Questa possibilità è disciplinata dall’art. 75 d.lgs. n. 36/2023 a sua volta mutuato dall’art. 31, Dir. UE 2014/24. Esso consiste in una forma peculiare di partenariato pubblico privato che può assorbire, o completare, quanto realizzabile con l’apparato pre – commerciale e con il quale, oltre alla fase di ricerca, viene garantita la vendita su larga scala dei prodotti finiti.
Gli appalti innovativi sono quindi assoggettati unicamente ai principi della concorrenza e della trasparenza, i quali mirano a garantire la scelta delle soluzioni migliori presenti nel mercato, senza favorire ingiustamente il singolo operatore aggiudicatario.
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