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golden power e tutela settori strategici

Il Golden Power e la tutela di settori strategici

Introduzione

Tra le misure introdotte dal Governo per contrastare gli effetti negativi portati dal COVID-19 si annovera l’organico rafforzamento del c.d. Golden Power, ossia il sistema di speciali poteri di intervento dello Stato, introdotto con il D. L. n. 21 del 15 marzo 2012.

Attraverso tale previsione normativa sono stati ridefiniti, anche mediante il ricorso ad atti di normazione secondaria (DPCM), l’ambito oggettivo e soggettivo, la tipologia, le condizioni e le procedure per l’esercizio da parte del governo di poteri volti alla salvaguardia degli assets proprietari delle società che operano in settori reputati strategici e di interesse nazionale.

Tali misure si sono rese necessarie a causa del dilagare della pandemia e del conseguente lockdown, attualmente portatori (e, in previsione, anche nei prossimi mesi) di rilevanti perdite di valore di molte società italiane quotate e non.

Quest’ultime potrebbero, pertanto, divenire facile bersaglio di acquisizioni predatorie da parte di investitori stranieri potenzialmente favorite dai valori di mercato correnti, su cui gravano gli effetti dell’emergenza sanitaria in corso.

Con l’intento di arginare questo rischio ed accogliendo l’invito rivolto dalla Commissione Europea con le FDI Guidelines del 25 marzo, il D. L. 8 aprile 2020, n. 23 (c.d. Decreto Liquidità) ha considerevolmente ampliato i settori ed i soggetti sottoposti a controllo, i poteri ispettivi e le sanzioni, in precedenza vigenti nel nostro ordinamento.

Cosa prevede il c.d. “Golden Power”? Il quadro normativo pregresso

La normativa dedicata al Golden Power è variegata in punto di gerarchia delle fonti e di territorialità della stessa.

1)  Il Decreto Legge del 15 Marzo 2012, n. 21, recante la «Disciplina dei poteri speciali sugli assetti societari nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, e sulle attività di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni», segna il passaggio da un regime di golden share (contenuta nel D.L. 31 maggio 1994 n. 322, convertito con la legge 30 luglio 1994 n. 474) a un sistema di golden power.

Attore protagonista di questo mutamento è stato senza dubbio il giudice comunitario, il quale aveva sollevato non poche contestazioni circa l’incompatibilità della vecchia disciplina con i principi europei di libera circolazione dei capitali (art. 63 Tfue) e di libertà di stabilimento (art. 49 Tfue).

Non è stato un caso che il D.L. n. 21/2012, proprio perché nato dall’esigenza di compatibilità con le indicazioni comunitarie, sia dal punto di vista sostanziale che sul piano operativo, abbia spostato completamente l’asse dell’intera disciplina.

Esso consente, infatti, l’esercizio dei poteri speciali con riguardo a tutte le società che svolgono attività di rilevanza strategica e non più soltanto nei confronti delle società privatizzate, traslando, così, il potere da una dimensione privatistica ad una pubblicistica.

I poteri di intervento riconosciuti al Governo, da differenziare a seconda dei casi e da esercitare attraverso criteri oggettivi e non discriminatori, possono riassumersi in quattro diverse categorie:

  • individuazione di attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale in rapporto alle quali potranno essere attivati i poteri speciali;
  • individuazione della tipologia di atti o operazioni infragruppo esclusi dall’ambito operativo della nuova disciplina;
  • concreto esercizio dei poteri speciali;
  • individuazione di ulteriori disposizioni attuative.

Nel campo Difesa e Sicurezza nazionale, l’esercizio dei poteri di intervento dello stato si fonda sulla sussistenza di una minaccia agli interessi essenziali di predetto ambito: sono previsti obblighi di notifica alla Presidenza del Consiglio dei Ministri per determinate delibere o atti societari da parte di imprese che svolgono attività di rilevanza strategica in tali settori.

2) Il D.P.C.M. 20 marzo 2014, n. 35 ha disciplinato le procedure necessarie per l’attivazione dei poteri speciali nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, a norma dell’art. 1, comma 8, del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21.

3) Il D.P.R. 6 giugno 2014, n. 108 ha condotto all’adozione del Regolamento volto all’individuazione delle attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale; in particolare, tutte le norme che individuano tali attività ed in tali settori, sono state riunite in un unico regolamento, comprensivo delle attività strategiche chiave di competenza del Ministero dell’Interno.

4) Il D.P.C.M 6 agosto 2014 ha ad oggetto l’individuazione delle modalità organizzative e procedimentali per lo svolgimento delle attività propedeutiche all’esercizio dei poteri speciali, sugli assetti societari nei settori della difesa e della sicurezza nazionale e sulle attività di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni.

5) Con il Decreto Legge del 16 ottobre 2017, n. 148 il Legislatore introduce delle modifiche alla disciplina previgente, stabilendo:

– una sanzione amministrativa pecuniaria ove siano violati gli obblighi di notifica;

– un ampliamento dei settori in cui poter esercitare i poteri speciali: il settore della c.d. alta intensità tecnologica;

– l’individuazione di uno specifico criterio al quale il Governo deve attenersi con riferimento a quelle operazioni di acquisto da parte di soggetti extra UE di società che detengono attivi strategici nel settore energetico, dei trasporti e delle comunicazioni, ove l’acquisto di partecipazioni determini l’insediamento stabile dell’acquirente;

– l’individuazione del pericolo per la sicurezza o per l’ordine pubblico come ulteriore presupposto per l’esercizio della disciplina.

6) Il Regolamento (UE) 2019/452 del Parlamento Europeo e del Consiglio datato 19 marzo 2019 ha istituito un quadro per il controllo degli investimenti diretti esteri all’interno dell’Unione.

In particolare, il Regolamento istituisce un meccanismo di cooperazione grazie al quale gli Stati Membri e la Commissione potranno scambiarsi informazioni ed esprimere eventuali perplessità e preoccupazioni relative ad investimenti specifici.

Le caratteristiche di tali tipologie di investimenti si rintracciano nella volontà di costituire, mediante l’investimento stesso, un legame durevole e diretto attraverso cui si consente all’investitore una partecipazione effettiva alla gestione o al controllo dell’impresa destinataria del capitale.

7) Il Decreto Legge 21 settembre 2019, n. 105 ha esteso l’ambito applicativo dei poteri speciali dell’esecutivo al campo delle reti di telecomunicazione elettronica a banda larga con tecnologia 5G.

E’ stato, infatti, previsto l’obbligo di presentazione di notifica ai sensi della normativa sul Golden Power  per tutte le imprese che stipulino contratti o accordi aventi ad oggetto l’acquisizione di beni o servizi relativi alla progettazione, alla realizzazione, alla manutenzione e alla gestione delle reti relative ai servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G, ovvero acquisiscano, a qualsiasi titolo, componenti ad alta intensità tecnologica funzionali alla predetta realizzazione o gestione, quando posti in essere con soggetti esterni all’Unione europea.

Golden Power: il quadro normativo vigente – D.L. n. 23/2020 (Decreto Liquidità)

Con gli articoli 15 e 16 del Decreto Legge dell’8 aprile 2020, n. 23, l’Esecutivo è intervenuto sul quadro normativo pregresso mediante una significativa estensione degli ambiti applicativi del Golden Power, sia in senso oggettivo che soggettivo.

Le novità introdotte possono essere sintetizzate come di seguito:

  1. ampliamento dei settori d’intervento;
  2. estensione dei poteri attribuiti alla Consob;
  3. dilatazione degli obblighi di notifica;
  4. aumento dei soggetti tenuti alla notifica;
  5. potere d’avviamento d’ufficio della procedura di controllo.

1)  Per ciò che concerne l’ampliamento dei settori d’intervento, il Decreto Liquidità ha esteso l’ambito a tutti i settori strategici individuati all’art. 4.1 del Regolamento 2019/452/UE:

  • infrastrutture critiche, tra cui l’energia, i trasporti, l’acqua, la salute, le comunicazioni, i media, il trattamento o l’archiviazione di dati, le infrastrutture aerospaziali, di difesa, elettorali o finanziarie (settore creditizio, bancario e assicurativo), e le strutture sensibili, nonché gli investimenti in terreni e immobili fondamentali per l’utilizzo di tali infrastrutture;
  • tecnologie critiche e prodotti c.d. dual use, tra cui l’intelligenza artificiale, la robotica, la cyber-security, le tecnologie aerospaziali, di difesa, di stoccaggio dell’energia, quantistica e nucleare, nonché le nanotecnologie e le biotecnologie;
  • sicurezza dell’approvvigionamento di fattori produttivi critici, tra cui l’energia e le materie prime, nonché la sicurezza alimentare;
  • accesso a informazioni sensibili, compresi i dati personali, o la capacità di controllare tali informazioni;

2)  Il Decreto, inoltre, all’art. 17 ha potenziato i poteri attribuiti alla Consob al fine di tutelare il patrimonio economico nazionale da atti predatori.

In particolare, è stato previsto un iter di preservazione del valore delle società italiane attuato mediante un più stringente potere di controllo e di intervento della Consob anche nei confronti di quelle operazioni che interessano piccole e medie imprese.

Nello scenario attuale, caratterizzato dall’emergenza causata dal COVID-19 ed in considerazione dell’anomalo andamento del mercato, la Commissione attraverso la revisione dell’art. 120, comma 2-bis del Testo Unico della Finanza (TUF), che ha portato all’eliminazione dell’inciso “ad elevato valore corrente di mercato”, detiene ora la facoltà di:

  • di sottoporre a verifica operazioni con valori inferiori a quelli del 3% e del 5%, indipendentemente dall’elevato valore di mercato della società presa di mira;
  • di imporre agli acquirenti di una quota del capitale sociale pari al 5%, l’obbligo di fornire chiarimenti circa gli obiettivi che intende perseguire nei sei mesi successivi all’acquisizione della partecipazione stessa.

L’art. 17, inoltre, prevede che “[…] la CONSOB può, con provvedimento motivato da esigenze di tutela degli investitori nonché di efficienza e trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali, prevedere, per un limitato periodo di tempo, in aggiunta alle soglie indicate nel primo periodo del presente comma, una soglia del 5 per cento per società ad azionariato particolarmente diffuso.”

3)  In riferimento alla dilatazione degli obblighi di notifica, l’art. 15 del “Decreto Liquidità” prevede, temporaneamente fino al 31 dicembre 2020, che siano soggetti a tali obblighi anche le fattispecie aventi ad oggetto:

  • le acquisizioni di partecipazioni di controllo in società che svolgano le attività o detengano i beni, individuati dal Regolamento 2019/452/UE, rientranti nei 5 settori strategici;
  • le delibere recanti modifiche in punto di titolarità, controllo o disponibilità degli assets nei medesimi settori strategici.

4)  Per ciò che concerne l’aumento dei soggetti sottoposti all’obbligo di notifica, il “Decreto Liquidità”, prevede, sempre fino al 31 dicembre 2020:

  • i soggetti intra-UE che assumano il controllo di società operanti nei settori strategici di interesse nazionale;
  • i soggetti extra-UE che acquisiscano diritto di voto o di controllo di quote superiori al 10% del capitale, in operazione dal valore complessivo pari almeno ad un milione di euro, o in caso di successivo superamento del 15%, 20%, 25%, 50% del capitale dell’impresa bersaglio, vi sarà l’obbligo di notifica per ogni superamento di soglia.

5)  L’art. 16 del D.L. 23/2020 introduce la possibilità per la Presidenza del Consiglio di avviare d’ufficio la procedura di controllo, in presenza di violazione agli obblighi di notifica, in tutti i settori interessati dalla normativa Golden Power.

Tale previsione altro non è che l’applicazione di quanto già previsto dal Regolamento 2019/452/UE, il quale rimette alla discrezionalità di ogni Stato Membro la sottoposizione a controllo di tutte quelle operazioni non interessate dall’obbligo di notifica preventiva.

In particolare, l’Esecutivo avrà la possibilità di richiedere a PPAA, enti pubblici o privati, imprese di fornire informazioni od esibire documenti.

In conclusione, si auspica in un agire governativo volto, non solo al superamento delle problematiche attuali, ma che sappia guardare in avanti con lungimiranza mediante interventi mossi da equilibrio e ragionevolezza e soprattutto attraverso la predisposizione di misure idonee a garantire una rapida ripresa dell’economia nazionale.

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