Operazioni Transfrontaliere: Trasformazioni, Fusioni e Scissioni
Con l’adozione del D.Lgs. n. 19/2023 è stata data attuazione alla direttiva (UE) 2019/2121 che modifica la direttiva (UE) 2017/1132 per quanto riguarda le trasformazioni, le fusioni e le scissioni transfrontaliere.
Una rinnovata attenzione è posta nei confronti della figura del notaio. In quanto pubblico ufficiale, ha l’obbligo di interpretare le disposizioni e di conformare la propria attività di certificazione ai principi generali dell’UE, primi fra tutti quello di mutuo riconoscimento e di libertà di stabilimento.
Ciò, essenzialmente, implica che l’attività notarile sia svolta in modo da non costituire un indebito ostacolo tanto al diritto di stabilimento quanto al recepimento delle decisioni dei certificati che provengono dagli altri Stati membri.
Definizione di operazioni e ruolo del notaio
Al di là della specifica disciplina delle operazioni transfrontaliere, il diritto europeo si muove su binari già consolidati, espressivi del bilanciamento tra diritto di stabilimento, forum shopping e abuso del diritto, cui il notaio è chiamato dare attuazione concreta.
Si pensi, ad esempio, al tema del forum shopping. Secondo orientamento costante, è facoltà di ogni persona giuridica spostare la propria sede nel Paese che ritiene essere fiscalmente più favorevole, senza che ciò configuri di per sé un abuso del diritto. Allora, le attività di controllo cui il notaio è tenuto a svolgere si fanno sempre più incerte a fronte di un favor così ampio, tale da ad avallare pure le ipotesi più “borderline”, a cavallo cioè tra abuso di diritto e facilitazione della circolazione fattori produttivi.
Sentenze chiave della Corte di Giustizia su operazioni transfrontaliere
Sulla materia delle operazioni transfrontaliere, è stata la Corte di Giustizia la vera capitana nell’elaborazione dei principi cardine applicabili alla disciplina di dettaglio.
Già a partire dagli anni Novanta, con la sentenza Centros, la Corte si espresse in senso assai favorevole alle operazioni transfrontaliere. Nel caso di specie, si trattava del diniego in Danimarca della costituzione della sede secondaria di una società preventivamente costituita nel Regno Unito, ma che non aveva mai esercitato.
Secondo le autorità danesi, si trattava di un’elusione della legge perché di fatto risultava una sede principale costituita. Secondo la Corte di Giustizia, il fatto che un cittadino di uno Stato membro decida di creare succursali in Paesi la cui legge ritiene più favorevole, non può essere considerato abuso del diritto di stabilimento, libertà fondamentale del mercato unico europeo. Il fatto che una società non svolga attività nello Stato di origine non rappresenta di per sé un abuso di diritto.
Altra pronuncia emblematica fu la sentenza Sevic, in occasione della quale la Corte si pronunciò sul divieto di iscrizione nei registri nazionali tedeschi di una società derivante dalla fusione di una società tedesca con una lussemburghese perché, sulla base dell’allora diritto tedesco, la registrazione era possibile solo quando entrambe le società fossero state di diritto tedesco. La Corte afferma ancora una volta la funzionalizzazione delle operazioni transfrontaliere al più ampio raggiungimento del mercato interno. Tali operazioni, infatti, costituiscono modalità di esercizio delle libertà di stabilimento.
Il favor per le operazioni transfrontaliere non implica l’esclusione di deroghe; ed è qui che entra in gioco il notaio. Le deroghe, infatti, non possono mai essere previste ex lege, ma devono sempre essere parametrate al fatto concreto, cioè fondate su accertamenti specifici.
Il problema principale che i notai incontrano in casi simili è l’assenza di una chiara e ben definita griglia normativa. Infatti, le norme di armonizzazione applicabili sono essenzialmente norme in bianco. Tutto ciò è poi ulteriormente complicato ove si richiedano specifiche conoscenze tecniche.
Si veda ad esempio, la sentenza Cartesio. Ad una società creata sulla base del diritto ungherese veniva impedito di stabilire la propria sede in Italia mutando la personalità giuridica. Secondo il diritto ungherese, senza la preventiva liquidazione della società, non poteva esserci trasferimento della sede e quindi non poteva essere ammesso il mutamento della personalità giuridica. La Corte ha sì riconosciuto l’autonomia degli Stati membri in materia di criteri di collegamento, ma ha altresì affermato che le deroghe devono essere sempre applicate restrittivamente.
Innovazioni legislative e impatto sulle pratiche notarili
All’interno di questo quadro già consolidato, la direttiva 2121/2019 ha in parte innovato la materia introducendo la regola della legge applicabile: l’art. 36-quater stabilisce che le procedure e le formalità da assolvere sono disciplinate dal diritto dello Stato di partenza fino al rilascio del certificato preliminare, mentre quelle successive spettano alla legge applicabile del Paese di destinazione.
Tuttavia, ciò che davvero merita attenzione è il ruolo che si intende dare al notaio, al quale si stanno domandando accertamenti complessi, vari ed ampi, che ben potrebbero fuoriuscire dalle sue normali capacità professionali. La figura del notaio sembra sempre più scindersi tra l’adempimento di accertamenti estensivi e iper-tecnici e il favor, ai limiti dell’assoluto, verso le operazioni transfrontaliere.
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