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modello organizzativo 231 e sanzioni

Modello 231 (d.lgs. 231/2001) e mancata adozione: le sanzioni

In relazione all’applicazione del d.lgs. 231/2001, si pone la questione se, una volta che sia stata affermata la responsabilità dell’ente nell’ambito della vicenda penale a causa della condotta dei suoi amministratori, possa essere esercitata nei confronti di questi ultimi una delle azioni di responsabilità previste dalla vigente normativa civilistica (artt. 2392, 2394 e 2395 c.c.).

Infatti, gli amministratori di società sono sottoposti a responsabilità civile e penale. Nel primo ambito si configurano responsabilità nei confronti di un triplice ordine di soggetti: la società, i soci e i creditori della società e, in genere, i terzi.

Anzitutto, l’art. 2392, c.c., dal titolo Responsabilità verso la società, prevede quanto segue:

[I]. Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori.

[II]. In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell’articolo 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.

[III]. La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi che, essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale.

Come detto, la responsabilità degli amministratori, oltre ad essere verso la società ex art. 2392 c.c., può essere anche nei confronti dei creditori della stessa, secondo l’art. 2394 c.c.. che prevede come gli amministratori rispondano verso i creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del capitale sociale.

L’art. 2395, c.c., inoltre, fa sempre salvo il diritto al risarcimento del danno, da esercitare entro 5 anni dai fatti, spettante al singolo socio o al terzo che siano stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori. Quindi, l’azione di responsabilità ex art. 2392, in quanto diretta alla reintegrazione del patrimonio sociale leso dall’inosservanza degli obblighi incombenti sull’amministratore, può essere esercitata solo dalla società, non anche da un terzo, cui spetta invece quella ex art. 2395.

La responsabilità dell’amministratore scaturisce da ogni violazione di qualsiasi norma in quanto regolatrice di condotta nell’esercizio dell’attività dell’amministratore. In tale contesto, tenuto conto del rapporto che lega l’amministratore all’azienda, si è in presenza di una responsabilità contrattuale disciplinata dall’art. 1218 c.c.., che stabilisce il principio generale in tema di adempimento delle obbligazioni.

Oltre al caso di commissione diretta di illeciti da parte di tutti gli organi di vertice, la violazione (dolosa) del dovere di “diligenza richiesta dalla natura dell’incarico” di amministratore può altresì comportare, in presenza della commissione di illeciti penalmente rilevanti da parte di altri amministratori, la possibile co-responsabilità penale con questi ultimi, per effetto dell’applicazione dell’art. 40 c.p. (concorso nel reato per omissione, per non aver impedito un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire).

Occorre a questo punto chiedersi se l’adozione dei modelli organizzativi previsti dal d.lgs. 231 soddisfi esclusivamente una fra le tante necessità di due diligence imposta agli amministratori delle società, ovvero possa configurarsi un dovere.

Con riguardo alla responsabilità degli amministratori e in generale del vertice societario per il corretto adempimento dei doveri derivanti dalle norme contenute nel d.lgs. 231/2001, in particolare per impedire la commissione dei reati previsti dal decreto, occorre considerare che la società, per il fatto-reato del proprio amministratore, se beneficiaria dell’illecita condotta (commessa nel suo interesse o vantaggio) può essere chiamata a rispondere, sul piano patrimoniale e in via solidale con l’autore del reato, al ristoro dei danni cagionati quale effetto ulteriore dell’illecito penale commesso da quest’ultimo.

Questa voce di danno ben può essere oggetto di rivalsa nei confronti dei membri degli organi amministrativi responsabili, non solo sul piano penale, ma anche su quello semplicemente civile per effetto di condotte omissive nell’attività di vigilanza.

La società, inoltre, se ritenuta responsabile dal giudice penale, potrà essere tenuta al pagamento di sanzioni pecuniarie, e potrà porsi questione se anche per queste possa essere esercitata una rivalsa nei confronti dell’amministratore autore delle condotte delittuose. Possibile oggetto di risarcimento potrebbero essere anche i danni che l’ente abbia subito alla propria immagine, o dalla perdita di clientela o di quote di mercato, quale effetto e conseguenza della commissione di un reato previsto dal d.lgs. 231/2001.

In proposito, si segnala un orientamento della giurisprudenza che sembra far propendere per ritenere quasi dovuta l’adozione di un Modello 231 non tanto per la società, quanto soprattutto per coloro che sono chiamati a dirigerla e amministrarla: è stato infatti condannato al risarcimento del danno l’amministratore di una società di capitali, priva del Modello di cui agli artt. 6 e 7 d.lgs. 231/2001, per l’importo che la società stessa aveva dovuto corrispondere in termini di sanzione pecuniaria per la responsabilità da illecito amministrativo dipendente da reato.

In particolare, i giudici del Tribunale di Milano, Sez. VIII Civile, con Sentenza n. 1774 del 13.02.2008 sanzionavano per mala gestio il Presidente del C.d.A e Amministratore Delegato per non aver adottato un Modello organizzativo 231. Il vertice societario (che nel processo penale era stato anche condannato per reati di corruzione, turbativa d’asta e truffa, commessi nell’ambito della suddetta posizione amministrativa, mentre la società aveva subito un procedimento ex d.lgs. 231/2001 ed era stata condannata al pagamento di una sanzione pecuniaria) veniva considerato responsabile nei confronti della società e i giudici gli imponevano il risarcimento del danno poiché “Per quanto attiene all’omessa adozione di un adeguato modello organizzativo, da un lato, il danno appare incontestabile in ragione dell’esborso per la concordata sanzione e, dall’altro, risulta altrettanto incontestabile il concorso di responsabilità di parte convenuta che, quale Amministratore Delegato e Presidente del C.d.A., aveva il dovere di attivare tale organo, rimasto inerte al riguardo”.

Si ricordi, inoltre, come in tema di prova del danno la Cassazione abbia sostenuto come “La natura contrattuale della responsabilità degli amministratori e dei sindaci verso la società comporta che questa ha soltanto l’onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni ed il nesso di causalità fra queste ed il danno verificatosi, mentre incombe sugli amministratori e sindaci l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti”( Cass. Civ., Sez. I, 11.11.2010, n. 22911).

La mancata adozione del modello organizzativo può essere motivo di azione di responsabilità verso i vertici societari anche ex art. 2395, c.c., norma che fa salvo il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al singolo creditore nel caso in cui:

  1. il fatto illecito sia stato commesso dall’organo dirigente nell’esercizio delle sue funzioni e non fuori di esse (altrimenti opererebbe l’azione generale di cui all’art. 2043 c.c.);
  2. il danno patito dal singolo socio o singolo creditore sia diretto, immediato e non riflesso;
  3. il fatto illecito integri un c.d. reato presupposto, vale a dire una delle fattispecie penali previste dal d.lgs. 231/2001;

In capo agli amministratori – nei confronti della società, dei soci, dei creditori e, in genere, dei terzi –sembra dunque esserci un vero e proprio dovere di verifica dell’esposizione al “rischio 231” della società amministrata, da individuarsi nell’ambito del più ampio dovere di agire con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze (art. 2392, c.c.).

La verifica in oggetto si dovrà tradurre, per forza di cose, in un’attività di Risk Assessment, vale a dire volta a individuare le aree o i settori di attività nel cui ambito possono verificarsi gli illeciti, nonché le concrete modalità di attuazione, nelle suddette aree, delle fattispecie criminose previste dal d.lgs. 231/2001. A seguito di tale attività, il vertice aziendale potrà (dovrà) deliberare l’adozione del modello organizzativo ove i rischi rilevati risultino tali da renderlo necessario.

Risulta dunque evidente come l’adozione dei modelli organizzativi debba essere un argomento di primaria importanza al tavolo dell’amministrazione aziendale; argomento da valutare alla stregua di una precisa scelta di governance. Più in particolare, la decisione di identificare il rischio-reato e gestirlo, al fine di ridurre la possibilità che il relativo evento si verifichi e che l’ente possa subirne delle conseguenze, rientra appieno nelle linee di business e politica societaria di vertice, e deve essere definita nel rispetto delle norme che impongono la cura e la vigilanza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile dell’azienda (ad esempio, art. 2381, comma 5 e art. 2403, c.c.;, art. 149 T.U.F. per le società quotate).

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