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Smart Contracts

Gli smart contracts hanno percorso tanta strada in poco tempo, ma cosa sono nello specifico?

Quando facciamo riferimento agli smart contracts parliamo di strumenti che aiuteranno a realizzare lo sviluppo della Distributed Ledger Technology (DLT).

La certezza dei risultati, l’automatizzazione delle prestazioni e le efficienze nei processi di semplificazione sono motivi sufficienti per definire gli smart contracts quale strumento fondamentale per la diffusione della DLT.

Il loro potenziale è valutato e sviluppato in numerosi settori assai eterogenei, quali: servizi finanziari, servizi legali, sanità, tecnologia e telecomunicazioni, trasporto, energia, infrastrutture, minerario e merceologico, per citarne alcuni.

Nel campo dei servizi finanziari, per esempio, nessuno sarà sorpreso nel vedere gli smart contracts utilizzati in aree come quella della compensazione e regolamento dei titoli, gestione delle garanzie, contratti derivati, amministrazione dei servizi finanziari, trasferimenti di denaro internazionali e forse persino prestiti di consorzi.

Per molti settori ciò che interessante è il fatto che gli smart contracts si adattano facilmente ai processi aziendali esistenti; per altri è il potenziale che gli smart contracts hanno nel ridurre il rischio di esecuzione (rendendo il trasferimento delle risorse o dello strumento in questione quasi inevitabile grazie alle procedure automatiche).

Ci sono tante domande sugli smart contracts e la DLT alle quali rispondere: quando uno smart contract può essere legalmente vincolante? La sua natura elettronica può privarlo dei suoi effetti contrattuali? È una garanzia? Può trasferire beni o perfezionare un trasferimento del titolo?

La certezza del diritto in relazione agli smart contracts è importante anche per altri sviluppi tecnologici non collegati.

Dove potremmo vedere l’impiego di agenti elettronici? Tra le tecnologie in evoluzione sicuramente quella di cui si parla di più è intelligenza artificiale.

Ma proviamo a mettere insieme l’apprendimento automatico dell’intelligenza artificiale con agenti elettronici come gli smart contracts. Ciò che otteniamo è una funzione che decide autonomamente e poi automaticamente agisce, permettendo delle interazioni peer-to-peer e riducendo i rischi tipici delle transazioni commerciali che conosciamo. Da questo punto di vista il potenziale degli smart contracts è enorme.

Anche se il termine “smart contract” porta immediatamente gli avvocati a porsi domande di diritto contrattuale, la realtà è che gli smart contracts non sono né particolarmente ingegnosi né sono automaticamente intesi per essere utilizzati come contratti nel senso legale della parola.

Uno smart contract – nel contesto della tecnologia blockchain – può essere definito come segue:

“Un codice informatico che, al verificarsi di una o più specifiche condizioni, è capace di funzionare automaticamente sulla base di funzioni specificate. Il codice può essere memorizzato o elaborato su un Registro Distribuito e registrerà qualsiasi cambiamento che risulterà nel Registro Distribuito.“

Il punto cruciale di questa definizione è il riconoscimento del fatto che uno smart contract non sia necessariamente un contratto in senso giuridico.

Anzi, esso è essenzialmente una forma avanzata dell’espressione condizionale “se-allora”, scritta in un codice informatico.

LE SFIDE DEGLI SMART CONTRACTS: FORMAZIONE, MODIFICA ED ESECUZIONE

Innanzitutto, è bene capire se e quando gli smart contracts possano soddisfare tutti gli elementi di un contratto.

Per capire se uno smart contract possa dar vita ad un contratto giuridicamente valido ed efficace, bisogna considerare se vengano rispettati tutti gli elementi essenziali di un contratto legalmente vincolante. 

LA LINEA DIVISORIA: QUANDO GLI SMART CONTRACTS COSTITUISCONO CONTRATTI LEGALMENTE VINCOLANTI?

Ora cerchiamo di fissare i principi comuni che gli sviluppatori di smart contracts usano nel valutare se il modello proposto darà vita a contratti legalmente vincolanti secondo il/i sistemi legali applicabili, se questa è l’intenzione.

Uno smart contract è semplicemente un codice elettronico che, al verificarsi di una specifica condizione o condizioni, è capace di funzionare automaticamente sulla base di funzioni prestabilite. Non è al pari di un contratto legalmente vincolante.

Gli smart contracts possono essere usati (e lo sono) in applicazioni che hanno davvero poco a che fare con l’agire come un contratto legalmente vincolante (gestione della catena di distribuzione, identità auto-sovrana e tracciabilità della provenienza).

Questo non significa che gli smart contracts non possano costituire mai o formare parte di un contratto legalmente vincolante.

In presenza di determinate condizioni, gli smart contracts possono rispettare gli elementi di un contratto legalmente vincolante ai sensi dei sistemi del common law e civil law.

Inoltre, la legislazione in alcune giurisdizioni può aiutare a sostenere il risultato. Per esempio:

– In Italia, a febbraio 2019 è stato convertito in legge il c.d. ”Decreto semplificazioni”, grazie al quale le tecnologie basate sui registri distribuiti e gli smart contracts sono finalmente entrate nel nostro ordinamento demandando all’Agenzia per l’Italia Digitale l’individuazione degli standard tecnici richiesti ai fini del riconoscimento di pieno valore giuridico a tali strumenti tecnologici.

L’art. 8-ter della legge di conversione – Legge 11 febbraio 2019 di conversione del D.L. 14 dicembre 2018 n. 135 – introduce la rubrica “Tecnologie basate su registri distribuiti e smart contracts”.

Il comma 1 racchiude la definizione di “tecnologie basate su registri distribuiti”; la definizione di smart contract è invece esplicitata al comma 2, al terzo comma è normata la validazione temporale.

Fondamentale il contenuto del comma 4 del citato articolo, il quale assegna all’Agid il ruolo istituzionale di individuazione degli standard tecnici, che le piattaforme di cui al comma 1 dovranno adottare per costituire validazione temporale opponibile ai terzi.

In attesa di ulteriori norme di carattere precettivo, le quali saranno assolutamente necessarie a disciplinare in maniera efficace queste nuove tecnologie, rinviamo agli approfondimenti costanti del nostro BLOG per gli opportuni follow-up.

– Malta è stata la prima giurisdizione ad avere adottato un framework normativo specifico per la blockchain.

– In Svizzera, il Consiglio federale elvetico ha avviato le consultazioni per l’adeguamento della legge sulle Distributed Ledger Technologies.

– La legislazione statunitense come l’ESIGN Act e l’UETA può influenzare l’analisi se un contratto automatizzato, incluso uno smart contract, costituisce un contratto legalmente vincolante.

– Diverse legislazioni statali degli U.S.A. (Arizona e Tennessee) hanno attuato o stanno pianificando di attuare una legislazione specifica cercando di autorizzare l’utilizzo degli smart contracts su supporti elettronici e firme, così che essi siano interamente attuabili da una corte.

– Recentemente il Wyoming ha attuato una serie di leggi che promuovono l’uso della tecnologia blockchain.

La legislazione ha istituito una Blockchain Taskforce per facilitare ulteriormente una supervisione regolamentare delle iniziative blockchain all’interno di uno stato.

L’analisi delle legislazioni spagnola e statunitense invita alle seguenti osservazioni:

– L’uso degli smart contracts o ogni altro contratto automatizzato volto a supportare i contratti legalmente vincolanti non richiede di attuare la legislazione ed è supportato dal codice civile spagnolo dalla legislazione specifica sull’e-commerce.

– Soggetto al punto che segue, la forma attraverso cui uno smart contract è espressa non è determinante del fatto che possa dar vita a relazioni contrattuali legalmente vincolanti.

Per esempio, in Spagna, il linguaggio di scrittura del codice sarebbe un valido meccanismo secondo il diritto contrattuale spagnolo per definire i diritti e gli obblighi delle parti (lex privata), se questa è l’intenzione delle parti. Similarmente, secondo la legge statunitense, la forma in cui un contratto è registrato non è tipicamente determinante affinché un contratto legalmente vincolante venga ad esistere.

– I contratti che richiedono l’aderenza a particolari formalità legali (per esempio, che le transazioni di beni immobili vengano inserite in un atto e registrato) o l’avere a che fare con i consumatori, non portano da soli all’impiego degli smart contracts, a meno che non siano conformi gli altri requisiti legali.

– Anche se l’impiego di uno smart contract non dà vita a un contratto legalmente vincolante, esso riguarda ancora le relazioni legali tra le parti (o con le terze parti in caso di responsabilità contrattuale).

Di conseguenza, coloro che sono coinvolti nell’utilizzo di smart contracts dovrebbero ancora considerare i più ampi effetti legali di uno smart contract (in relazione alle parti e alle terze parti), anche se sono sicuri del fatto che non darà vita a un contratto legalmente vincolante.


 

UNO SMART CONTRACT SARA’ SUFFICIENTE PER I BISOGNI DELLE PARTI? QUALI MODELLI SI POTREBBERO USARE PER SODDISFARE QUESTI BISOGNI?

Alcuni commentatori notano che il linguaggio di scrittura di uno smart contract può creare meno ambiguità rispetto ai termini contrattuali convenzionali dal momento che deve essere steso secondo precisi termini operativi.

Tuttavia, è difficile codificare tutti i possibili aspetti di una relazione contrattuale.

– Per esempio, la logica del linguaggio di programmazione potrebbe non essere in grado di definire ed incorporare tutti i concetti legali astratti coperti da “forza maggiore” o dal “buon senso”.

Inoltre, quando si contratta per via elettronica con i consumatori, le informazioni devono essere fornite in termini chiari, includendo il linguaggio o i linguaggi in cui l’accordo deve essere disponibile.

Ai consumatori non è richiesto di capire il linguaggio dei software.

– Le parti potrebbero aver bisogno di utilizzare una struttura contrattuale più ampia per definire e documentare la loro relazione o fornire degli accordi di governance.  Uno smart contract potrebbe non essere adatto per questo.

– Le transazioni complicate regolate dagli smart contracts avrebbero probabilmente bisogno di una struttura contrattuale che definisce le clausole non-operative nel linguaggio naturale (scelta della legge, giurisdizione competente o i meccanismi di risoluzione delle controversie).

– Come analizzato sopra, assicurare che le variazioni o le modifiche di uno smart contract saranno legalmente vincolanti è attualmente problematico da una prospettiva legale.

Per queste ragioni, sia gli smart contracts che i contratti stipulati nel linguaggio naturale convenzionale potrebbero necessariamente coesistere in relazione alla materia stessa o a quella connessa.

In queste circostanze, le corti potrebbero avere bisogno di guardare all’intera struttura legale all’interno della quale opera lo smart contract – che sia smart contract ogni contratto scritto in un linguaggio naturale collegato, e qualsiasi documentazione o cifratura in più – per determinare se esiste tra le parti un contratto legalmente vincolante e, se esiste, quali sono le sue condizioni.

Inoltre, ci sono diversi modelli di smart contracts.

L’idoneità di uno specifico modello a creare un accordo legalmente vincolante dipenderà spesso dai diversi tipi di attività che uno smart contract particolare intende coprire.

Le parti dovrebbero considerare quando lo smart contract o un contratto redatto in un linguaggio naturale prevale, o come essi lavorano insieme.

Per esempio, un consorzio bancario potrebbe decidere di eseguire solo i pagamenti usando gli smart contracts e il resto dei termini contrattuali lasciarli al linguaggio naturale.

Quella che segue è un’analisi dei possibili modelli di smart contracts.

 

MODELLI DIFFERENTI DI SMART CONTRACT

ESTERNOINTERNO
Il codice non costituisce per intero l’accordo legale delle parti, ma rende soltanto automatica l’esecuzione di alcuni dei suoi termini.Il codice potrebbe ricomprendere l’intero accordo tra le parti e sostituire le altre clausole scritte nel linguaggio naturale. Tutto ciò che va oltre il codice spiega semplicemente i termini.

Alternativamente, il codice potrebbe costituire solo una parte integrale di un contratto legalmente vincolante (piuttosto che la totalità del contratto) e sostituirebbe qualsiasi altra clausola scritta in linguaggio naturale.

 

A. MODELLO ESTERNO – IL CONTRATTO SCRITTO IN LINGUAGGI DIVERSI

Le parti di uno smart contract potrebbero decidere di stipulare un accordo convenzionale, conosciuto come “modello esterno”.

In questo caso il codice non costituisce l’accordo legale delle parti per intero, ma semplicemente automatizza l’esecuzione di alcuni dei suoi termini.

Quindi, la versione in linguaggio naturale di uno smart contract prevarrebbe sul codice e controllerebbe l’esecuzione dei termini contrattuali tramite il codice.

Questi problemi sono simili a quelli che emergono dai contratti scritti in linguaggi diversi, dove una versione tipicamente predomina le altre in caso di discrepanza.

Quando si usa il “modello esterno”, le parti dovrebbero rendere chiaro che la relazione legale sarà regolata dalla versione in linguaggio naturale del contratto, piuttosto che dal codice.

Altrimenti, le corti potrebbero ritrovarsi davanti a problemi interpretativi complicati riguardanti l’intenzione delle parti. Il risultato di questa valutazione sarebbe incerto, dato che al momento le corti non hanno abbastanza precedenti legali sui quali affidarsi e la valutazione verterebbe su fatti particolari.

 

 

B. MODELLO INTERNO – IL CODICE COME LEGGE

 Ci sono due possibili tipi di smart contract con “modello interno”:

– Il codice ricomprenderebbe l’intero accordo tra le parti e sostituirebbe le altre clausole scritte nel linguaggio naturale.

Tutto ciò che va oltre il codice semplicemente spiega i termini.

Per esempio, i termini di servizio DAO prevedevano che lo smart contract nella Ethereum Blockchain controllata, con i termini di utilizzo nel linguaggio naturale non avevano effetti legali.

– Alternativamente, il codice potrebbe costituire solo una parte integrale del contratto legalmente vincolante (piuttosto che la totalità del contratto) e sostituirebbe qualsiasi altra clausola scritta nel linguaggio naturale.

In questa iterazione di modello interno, lo smart contract potrebbe ancora utilizzare la versione nel linguaggio naturale per “clausole non operative”.

La novità è ravvisabile nel fatto che il codice stesso divenga parte integrale dell’accordo e non una traduzione dei suoi termini.

Nell’attivare determinate clausole, il codice costituisce un accordo legalmente vincolante tra le parti.

 

 

C. PREVEDERE FLESSIBILITA’ NEL MODELLO SCELTO

Modificare o variare uno smart contract (o derogare a una determinata condizione) è attualmente problematico, quantomeno allo stato attuale della tecnologia.

La gestione automatica e irrevocabile potrebbe creare difficoltà in caso di codificazione di errori o di attuazione giuridica o in situazioni dove una parte è semplicemente suscettibile di estendere il tempo di performance o modificare gli obblighi.

Similarmente, quando un contratto elettronico è contrario alla legge o all’interesse dei consumatori, una parte può, in molte giurisdizioni, adire una corte per far cessare gli effetti automatici di un contratto (è il caso, ad esempio, della legge spagnola.)

Quando il cambiamento delle circostanze (divieti di esportazione o sanzioni commerciali) rendono la performance illegale, le parti potrebbero aver bisogno di sospendere la performance.

Spesso la legge richiede l’abilità di rettificare gli errori in una modalità che sarebbe difficile da attuare in un registro distribuito immutabile.

Gli emendamenti o modifiche sono relativamente facili nei contratti convenzionali e le parti possono derogare alle disposizioni, se così decidono. Tuttavia, gli smart contracts, rispetto ai contratti convenzionali, non hanno flessibilità dal punto di vista semantico e di esecuzione.

Il codice elettronico può sopportare solamente precise istruzioni condizionali (se-allora).

Per esempio, non c’è flessibilità per le parti di incorporare un termine che ha un significato al momento dell’esecuzione e che può essere interpretato in modo differente durante la fase di esecuzione.

Concetti come “buona fede”, “commercialmente ragionevole”, o “forza maggiore” nei contratti, spesso forniscono alle parti la necessaria flessibilità per accordarsi su una particolare interpretazione dei termini contrattuali o persino rinegoziarli per evitare controversie.

L’incorporazione di tali disposizioni nel contesto degli smart contracts legali sarebbe difficile, se non impossibile.

Queste considerazioni dovrebbero essere ricomprese nella selezione nel modello di smart contract e nel quadro regolatorio nel quale opera, che potrebbe includere disposizioni migliorative che indirizzano il fatto che quella performance è inevitabile una volta che il contratto è iniziato.

Alcuni smart contracts sono più facili da modificare rispetto ad altri, portando alla distinzione operata da alcuni commentatori tra smart contracts “soft” e “hard”.

Tuttavia, l’inflessibilità del meccanismo di gestione automatico all’interno di uno smart contract rende potenzialmente impossibile alterare uno smart contract durante la sua fase di gestione, a meno che il codice non abbia in qualche modo previsto la possibilità di modifica (magari in programmi predittivi).

Gli accordi a firma multipla o i requisiti potrebbero essere esplorati in qualità di meccanismo per bloccare, sbloccare o modificare gli smart contracts.

Per esempio, uno smart contract inteso per avere effetti legalmente vincolanti, potrebbe includere una disposizione che controlla per sostituire smart contracts controfirmati dalle parti al contratto originale.

Senza lo sviluppo di meccanismi che permettono alle parti contraenti di affrontare il cambiamento delle circostanze e più facilmente di adeguare i termini, l’utilità di smart contracts a sé intesi per avere effetti legali sarebbe limitata, particolarmente nelle transazioni complete. In queste circostanze, la flessibilità necessaria e la gestione delle modifiche al contratto verrebbero fornite accrescendo gli smart contracts con un accordo quadro o un contratto convenzionale (linguaggio naturale), o una partecipazione globale o un quadro regolatorio con effetto legalmente vincolante.

 

 

QUAL È LA LEGGE APPLICABILE AGLI SMART CONTRACTS?

La tecnologia Blockchain esiste su una rete di computer con nodi e utenti tipicamente localizzata in tutto il mondo.

Le leggi di quale giurisdizione si applicheranno agli smart contracts in questa rete distribuita?

In linea generale, le parti di un accordo possono contrattualmente selezionare la legge applicabile allo smart contract.

Tuttavia, in alcune giurisdizioni la legge applicabile scelta dalle parti deve avere qualche connessione con l’attività in questione.

Se uno smart contract è contestato davanti una corte spagnola, ma non include una disposizione di scelta della legge, il Titolo Preliminare del Codice Civile Spagnolo prevede i criteri legali per la corte per determinare la legge applicabile al contratto.

I sistemi legali più sviluppati hanno leggi simili per quanto riguarda questo problema, spesso emanate nel rispetto dei trattati internazionali e spesso incrementate dalle decisioni di una corte sui conflitti di legge per determinare il problema quando le parti non l’hanno previsto.

Negli Stati Uniti, le questioni sulla scelta della legge sono tipicamente oggetto di politiche statali individuali e della giurisprudenza. In linea generale, quando le parti di un accordo hanno espressamente selezionato la legge di un determinato stato, o se la corte trae dalle disposizioni di un accordo che le parti desideravano che si applicasse la legge di un determinato stato, la corte applicherà i diritti e i doveri di quello stato.

Tuttavia, una corte statunitense non applicherà i diritti e i doveri di uno stato se, alternativamente:

1) lo stato scelto non ha una relazione sostanziale con nessuna delle parti, e non c’è base ragionevole per la scelta delle parti;

2) la applicazione della legge dello stato scelto sarebbe “contrario alla politica fondamentale dello stato che ha un interesse materialmente maggiore rispetto allo stato scelto.”

In assenza di una espressa selezione dello stato della legge applicabile, una Ridefinizione (Seconda) dei Conflitti di Legge guarda allo stato che ha “la relazione più significativa con la transazione e le parti,” come evidenziato dal luogo di contrattazione, il luogo di negoziazione, il luogo di esecuzione, il luogo dell’oggetto del contratto, e il domicilio, la residenza, la nazionalità, il luogo di costituzione, o il luogo di affari delle parti.

Le parti dovrebbero tenere a mente che le corti statunitensi potrebbero considerare le relazioni delle parti e la maniera in cui il contratto era presentato quando hanno determinato la legge dello stato applicabile.

Le Corti dovrebbero stare attente con i contratti che sono “redatti unilateralmente” dalla parte dominante e dopo presentati sulla base del “prendere o lasciare” alla controparte più debole che non ha l’opportunità reale di contrattare sui termini.

Per i contratti sulla Blockchain, la struttura dell’offerta, l’accettazione e il corrispettivo sarebbero indici cui la Corte guarderebbe per capire se c’era una “parte dominante” che ha fatto la proposta del “prendere o lasciare” quando si trattava di determinare la legge dello stato applicabile.

In Europa, dove le parti di uno smart contract legale sono localizzate in diversi Paesi, ma non hanno fatto una specifica scelta di legge, il Regolamento UE “Roma I” può aiutare una corte nel determinare la legge applicabile per quello smart contract.

I seguenti principi generali sono fissati nel Regolamento Roma I:

– “Un contratto per la prestazione dei servizi deve essere regolata dalla legge del Paese dove il fornitore del servizio ha la sua residenza permanente.”

– In caso di strumenti finanziari negoziati in un sistema multilaterale di negoziazione, “un contratto concluso all’interno di questo sistema multilaterale che mette insieme o facilita l’avvicinamento di interessi multipli di acquisto e di vendita negli strumenti finanziari, in accordo con regole non discrezionali e regolate da una singola legge, deve essere regolato da quella legge.”

– Questi principi potrebbero essere applicabili per analogia ad altre aree. Per esempio, i diritti in rem (registrazione dei titoli o immobili) sono tipicamente connessi alla legge del Paese dove la proprietà è registrata o localizzata.

– La legge del Paese dove la parte che è tenuta “alla prestazione più caratteristica” ha la residenza permanente, si applicherà in casi residuali dove lo smart contract non è coperto da nessuno degli altri criteri, o dove si potrebbe applicare più di uno.

– I contratti eseguiti elettronicamente con i consumatori sono eseguiti dove il consumatore ha il suo indirizzo permanente.

– Dove non può essere determinato altrimenti, la legge del Paese più collegato allo smart contract potrà essere anche applicato.

Come notato sopra, altri sistemi legali sviluppati hanno una legislazione che affronta il tema della scelta di legge, spesso attuato secondo i trattati internazionali e tipicamente rinforzati dalle decisioni della corte entro i principi sui conflitti di legge.

Anche se le leggi esistono per aiutare a determinare la fattispecie, le parti di uno smart contract legale potrebbero voler evitare le incertezze di non aver specificatamente previsto la legge che deve regolare e sulla quale deve costruirsi il loro accordo legale.

La scelta della legge che regola lo smart contract legale dovrebbe tenere in considerazione la progettazione della Blockchain, il suo interesse commerciale, la complessità tecnica, il numero dei partecipanti e la portata giurisdizionale, tra le altre cose.

 

 

ENFORCEMENT DEGLI SMART CONTRACTS GIURIDICAMENTE VINCOLANTI

Quando uno smart contract integra a tutti gli effetti uno “smart contract legale” (contratto legalmente vincolante), una parte di quel contratto affronterà alcune sfide nel cercare l’esecuzione giudiziale.

Alcuni autori sostengono che sia impossibile annullare uno smart contract perché il codice è immutabile e self-executing.

Tuttavia, la visione fallisce nel considerare che le persone, con il variare delle conoscenze e delle interpretazioni, sono (in definitiva) le parti degli smart contracts. Le dispute inevitabilmente sorgeranno per le questioni interpretative circa l’intento delle parti.

Il contenzioso potrebbe insorgere altresì a causa degli errori dei codici o per questioni riguardanti la funzionalità della piattaforma dello smart contract in sé.

Infatti, la natura stessa della blockchain e delle DLT è probabile che ponga alle corti nuove problematiche da affrontare, ovvero nuove applicazioni di principi giuridici già stabiliti.

 

 

A. LIMITI ALL’APPLICABILITA’ DA PARTE DELLE CORTI

 La natura della blockchain, dei registri distribuiti, degli smart contracts legali, inevitabilmente genereranno caos nei procedimenti giudiziali.

Questi problemi potranno facilmente includere:

– Giurisdizione sulle parti di un contratto (assumendo che quelle parti possano essere identificate) e giurisdizione sui beni in questione.

– Giurisdizione sulla stessa piattaforma dello smart contract.

– Giurisdizione per materia sulla disputa, includendo la considerazione del se e in che misura l’esecuzione giudiziaria sia compatibile con la “immutabilità” dei registri distribuiti e con l’ordine pubblico.

– Nel caso di un contratto ibrido (contratto in cui parti del contratto sono codificate in forma scritta tradizionale e parti del contratto in uno smart contract self-executing), è il contratto scritto a prevalere o il codice?

– Quale legge è applicabile nella disputa delle parti, un problema tradizionalmente legato a fattori come il luogo di contrattazione, domicilio delle parti, luogo della prestazione, luogo dell’oggetto della prestazione del contratto, ordine pubblico, etc.

– Come potrebbe la decisione di una corte ribaltare una transazione effettuata da uno smart contract laddove, per esempio, la corte abbia determinato che uno smart contract è nullo (non è mai esistito) o annullabile (la parte lesa può cancellare il contratto), a causa, per esempio, di un errore, mancanza di capacità, o costrizione?

– L’attuazione di un rimedio volto a rovesciare la transazione in un registro distribuito potrebbe essere difficile, se non impossibile, per numerosi fattori, inclusa la velocità in cui le risorse digitali possono essere trasferite fuori dalla piattaforma dello smart contract e i principi riguardanti i trasferimenti in buona fede.

– Enforcement del risarcimento rispetto ad entità cosi lontane e potenzialmente anonime.

– Interventi giudiziali su blockchain immutabile.

 

 

B. MECCANISMI DI REGOLAMENTAZIONE E ESECUZIONE AUTOMATICA

A meno che e finché non ci sia sufficiente fiducia nell’applicabilità di uno smart contract, le parti che intendono avere, per la loro transazione, effetti legalmente vincolanti, potrebbero voler considerare l’idea di incorporare clausole arbitrali, meccanismi di regolamentazione o applicazione automatica per limitare le circostanze in cui richiederanno l’intervento giudiziario o per facilitare l’esecuzione di decisioni arbitrali o giudiziarie.

Per esempio, le parti, o la stessa piattaforma, potrebbero desiderare di costruire una procedura di deposito (nonostante il fatto che questa procedura potrebbe essere percepita come deleteria per alcuni vantaggi dello smart contract).

Le parti potrebbero anche considerare di costruire nei loro smart contracts meccanismi volti a fermare la prestazione automatica in caso di controversia o, alternativamente, meccanismi che permettono di recuperare i fondi o altri beni concedendo allo smart contract di accedere a certi profili finanziati dalle parti.

Questi meccanismi di auto-esecuzione avvengono negli attuali accordi commerciali. Per esempio, le banche includono nei loro conti correnti una disposizione riguardante l’abilità della banca di accreditare o addebitare un conto in caso di errore.

Le parti del contratto potrebbero anche considerare di utilizzare una piattaforma che dispone già di meccanismi di risoluzione alternativi delle dispute (ADR).

Questi meccanismi potrebbero essere i più appropriati per gli smart contracts nei registri decentralizzati.

Tuttavia, come in altre procedure di risoluzione delle dispute alternative, come l’arbitrato, rimarrà probabilmente necessario un certo grado di controllo giudiziario sulla interpretazione e sulla esecuzione.

In alcuni casi, l’esecuzione dei meccanismi alternativi di risoluzione interni di una piattaforma potrebbero richiedere un intervento giudiziario, costringendo la partecipazione di un’altra parte alla transazione o la conformità con la decisione resa in accordo con le procedure di risoluzione delle dispute concordate.

Molti autori hanno espresso l’auspicio che gli smart contracts eliminino, o quantomeno riducano l’insorgenza di contenzioso in materia di contratti.

A questo punto tuttavia, appare evidente che i meccanismi di auto-esecuzione degli smart contracts non saranno capaci di soppiantare completamente il bisogno di controllo giudiziario e le procedure di esecuzione.

 

 

COMPRENSIONE DEL POTENZIALE AMBITO DI RESPONSABILITA’ IN RELAZIONE AGLI SMART CONTRACTS

La responsabilità in relazione agli smart contracts potrebbe, ovviamente, includere la responsabilità contrattuale per inadempimento. I principi di responsabilità contrattuale sono ben stabiliti e compresi in molti dei sistemi legali sviluppati.

Questi principi ormai ben assodati, tuttavia, richiederanno adattamento quando applicati agli smart contracts.

A questo punto può essere fatta un’osservazione generale riguardo la responsabilità non contrattuale che nasce dall’inadempimento contrattuale.

In molte giurisdizioni, una parte è responsabile per danni da inadempimento ogniqualvolta abbia agito in modo negligente, nell’eseguire gli obblighi contrattuali.

Come si può tradurre negli smart contracts la mancanza di ordinaria diligenza? Ci si potrebbe riferire alle infrazioni tecniche di routine che si incontrano nell’attivare una Blockchain (violazioni di sicurezza causate da un fallimento nell’aggiornamento del software o una mancata conservazione da parte degli utenti delle chiavi private riguardanti una risorsa digitale).

Tuttavia, una violazione di ordinaria diligenza sarebbe estremamente difficile da provare in riferimento ad un fallimento contrattuale dell’esecuzione predittiva eseguita dagli algoritmi.

Indipendentemente da quando uno smart contract abbia effetti legali vincolanti, altri tipi di responsabilità (extra-contrattuali) potrebbero sorgere in connessione con la transazione, sia tra le parti che con terze parti.

La transazione degli smart contracts, anche se non costituisce un contratto legalmente vincolante, può dare effetto (o cambiare) in qualche modo le relazioni legali tra le parti (per esempio, trasferendo la proprietà di un bene).

Diverse potenziali responsabilità extracontrattuali potrebbero sorgere in relazione a particolari transazioni realizzate attraverso blockchain o contratti automatici.

Responsabilità maggiori potrebbero sorgere in relazione alla stessa piattaforma tecnologica, piuttosto che in relazione agli smart contracts individuali sulla piattaforma.

Questi problemi potrebbero includere una trasparenza distribuita, la protezione dei dati, pratiche di insider trading ed abusi di mercato, furto d’identità, rischi di cybersecurity e vari rischi operativi.

Sia i sistemi di common law che i sistemi di civil law includono tipicamente responsabilità contrattuale per negligenza, frode, violazione di obblighi fiduciari. Le leggi che mirano a prevenire pratiche commerciali ingiuste e illusorie potrebbero essere applicate.

In più, nel contesto della responsabilità da prodotto, i sistemi legali potrebbero imporre la responsabilità oggettiva (senza il bisogno di stabilire certi principi tradizionali sull’illecito). Questi tipi di responsabilità da illecito potranno sorgere in relazione agli smart contracts?

Tuttavia, come hanno notato diversi commentatori per quanto riguarda i software o i contratti automatici, gli attuali regimi di responsabilità che regolano la scorrettezza intenzionale, la negligenza, e la responsabilità oggettiva mal si adeguano agli algoritmi.

Nel contesto U.S.A., per esempio, è stato detto che la legge sulla responsabilità dei software sembra essere stranamente sottosviluppata, considerando la grandezza dell’industria informatica e l’infiltrazione dei software in ogni aspetto virtuale delle nostre vite…E nonostante gli esperti legali abbiano predetto una grande espansione della responsabilità per i software difettosi dal 1980… ciò non è avvenuto.”

Rimane da vedere se e come questi tipi di responsabilità illecita sorgeranno in relazione agli smart contracts, se tra le parti o in relazione a terze parti.

Uno standard alternativo di responsabilità da illecito – responsabilità oggettiva – può essere applicata in alcune giurisdizioni anche in assenza di colpa.

Nel contesto della responsabilità oggettiva da prodotto, per esempio, l’attore, generalmente, deve provare solo l’esistenza del difetto, del danno, e la relazione causale tra difetto e danno.

La regola contro il recupero per pura perdita economica può anche limitare il recupero per danni per responsabilità oggettiva da illecito secondo la legge U.S.A.

Una posizione simile si applica in Europa sulla Responsabilità da Prodotto, attuando la direttiva europea sulla responsabilità per danno da prodotti difettosi (1985), che applica la responsabilità oggettiva alle manifatture, agli importatori di prodotti, e altri intermediari nella filiera.

La responsabilità oggettiva è intesa per proteggere i consumatori nei casi di prodotti difettosi che abbiano causato lesioni, morte, o danno alla proprietà personale, ma esclude la perdita economica.

Non è chiaro se e come tali principi di responsabilità si possano applicare agli smart contracts.

In conclusione, una blockchain o registro distribuito è simile ad ogni altra piattaforma messaggistica informatica utilizzata per mettersi d’accordo sulle transazioni. Le Corti hanno già accettato che i messaggi tramite e-mail possano dare vita a contratti legalmente vincolanti in molte giurisdizioni.

La gestione automatica è automatica nei mercati azionari e la negoziazione algoritmica.

Gli impianti normativi attuali (incluse le leggi sull’e-commerce) possono in molti casi essere già sufficienti nel caso di formazione di smart contract.

In alcune giurisdizioni, in presenza di specifiche circostanze, gli smart contracts possono essere considerati contratti legalmente vincolanti.

Uno smart contract può contenere alcune clausole legalmente vincolanti, se le parti sono d’accordo.

Tuttavia, sarebbe sbagliato assumere che le conclusioni raggiunte in una giurisdizione debbano necessariamente dimostrarsi vere per un’altra, ad esempio i requisiti contrattuali differiscono tra common law e civil law.

Dato che le blockchain non riconoscono confini, sarà necessario considerare quelle situazioni cui l’impiego dello smart contract opera a livello internazionale.

È importante notare che i casi di impiego degli smart contracts attuali non sostituiscono (la totalità) dei contratti in linguaggio naturale con i codici elettronici, soprattutto nel caso di transazioni complicate o in cui la posta in gioco è alta. Questo per varie ragioni, come la mancanza di flessibilità del linguaggio di scrittura.

Le parti che stipulano contratti legalmente vincolanti tramite smart contracts dovrebbero considerare attentamente i meccanismi di controllo e di governance che possono influenzare la loro possibilità di modificare il contratto originale. Qualora fosse necessaria maggior flessibilità, servirebbero ulteriori misure di controllo.

Infine, gli sviluppi della tecnologia potrebbero fornire le soluzioni necessarie.

Le parti dovrebbero specificare la scelta della legge e i meccanismi di regolamentazione delle controversie che regolano lo smart contract, prendendo in considerazione il modello della Blockchain, il suo interesse commerciale, la complessità tecnica, il numero dei partecipanti, la portata giurisdizionale, tra le altre considerazioni.

Per sviluppatori ed utilizzatori di smart contracts, sarà importante avere ben chiaro che la responsabilità (sia che lo smart contract abbia effetti contrattuali legalmente vincolanti sia che non li abbia) potrebbe estendersi oltre le parti stesse.

Le entità che si cimentano nell’utilizzo degli smart contracts devono considerare questi rischi nella loro governance, in particolar modo quando hanno a che fare con i consumatori e la stabilità degli investimenti.

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