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whisteblowing e segreto industriale

Trade Secrets e Whistleblowing: Analisi Comparata EU/USA

ComplianceDicembre 31, 2019

PREMESSA

La circolazione delle informazioni sta alla base dello sviluppo del genere umano: il progresso scientifico e culturale si fondano sulla diffusione e sul confronto delle idee.

È chiaro quindi che, per garantire il continuo sviluppo economico/culturale e l’evoluzione del genere umano, la libera circolazione delle informazioni deve essere garantita dalla legge e stabilita come uno dei principi cardine del funzionamento della società.

Allo stesso tempo il funzionamento della società si basa sulla produzione di valori: l’invenzione di un bene, lo sviluppo di una tecnica o la fornitura di un servizio generano valori, e meritano quindi di essere ricompensati; in questo caso, per mantenere il vantaggio sui competitor, è diritto di chi ha ideato l’invenzione o il metodo mantenere la segretezza sul proprio ciclo produttivo, per proteggere ciò che gli garantisce il guadagno maggiore, anche nel caso in cui si tratti di informazioni la cui divulgazione potenzialmente porterebbe effetti positivi per la collettività, come ad esempio nel campo farmaceutico.

È evidente come le due osservazioni qui sopra siano in antitesi: da un lato le necessità “pubbliche” di conoscenza della società, dall’altro la giusta pretesa del singolo alla segretezza su una determinata informazione di sua proprietà.

In alcuni casi, queste necessità trovano una sintesi nella pratica dei brevetti.

Ma cosa succede quando un’informazione coperta da segreto commerciale viene rivelata, come effetto collaterale, contestualmente ad altre informazioni di interesse pubblico?

Questo interrogativo offre lo spunto per analizzare il rapporto tra le normative finalizzate alla protezione del segreto industriale e quelle di un tema di grande attualità e interesse, il cd whistleblowing, che consiste nella pratica di riferire pubblicamente irregolarità o attività illecite commesse all’interno di un determinato contesto.

Queste diverse tipologie di norme collidono laddove il “fischio1Il whistleblowing prende nome dalla pratica dei poliziotti inglesi che segnalavano i crimini e richiamavano l’attenzione fischiando col fischietto in dotazione comporta la divulgazione di informazioni private e importanti per l’azienda o l’amministrazione di appartenenza del whistleblower.

In questi casi prevale il diritto al segreto o il diritto all’informazione?

Questa lunga premessa serve da introduzione per un’analisi su questo rapporto tra la libertà di espressione e due importanti norme di riferimento in materia trade secrets, la Direttiva UE 2016/943 e il Defend Trade Secret Act USA, con un occhio particolare proprio al tema del whistleblowing.

Un rapporto in cui necessariamente deve essere rispettato un delicato bilanciamento delle necessità e dei valori in gioco, essendo coinvolti una serie di diritti fondamentali universalmente riconosciuti quali la libertà di espressione e di stampa da una parte e la libera concorrenza dall’altra.

DIRITTO ALL’INFORMAZIONE, LIBERTA’ DI ESPRESSIONE E WHISTLEBLOWING TRA USA E UE

Il diritto all’informazione è un diritto la cui importanza è accresciuta man mano che sono aumentate le possibilità di reperire le informazioni. Si può dire che il diritto all’informazione nasce con l’invenzione della stampa prima e si consolida definitivamente con lo sviluppo e la diffusione di internet secoli dopo, due invenzioni che hanno reso facilmente accessibile ciò che prima era difficile comunicare.

Un diritto che ha ricevuto pieno riconoscimento globalmente con l’art. 19 dell’International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR), adottato dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite nel 1966, e successivamente anche a livello europeo con la Carta Europea dei Diritti dell’Uomo.

L’art. 19 ICCPR si divide in 3 parti e stabilisce che:

a) il diritto d’opinione senza interferenze è riconosciuto ad ogni persona;

b) il diritto all’espressione è riconosciuto a ogni persona, con l’importante corollario di diritto alla ricerca, alla ricezione alla diffusione di informazioni senza barriere;

c) tale diritto può essere sottoposto a limitazioni, se necessario per proteggere altri valori tra cui la sicurezza nazionale o la salute pubblica.

La formulazione di tale diritto contenuta nella CEDU all’art. 10 ricalca quella dell’ICCPR. Inoltre, la Corte EDU, interpretando il diritto all’informazione, ha stabilito che tale diritto consta di due parti, ossia nel diritto a essere informati, ma soprattutto nel diritto di accesso all’informazione.

Sul piano USA invece, il diritto all’informazione è di meno immediata individuazione, in primo luogo per via del fatto che ciascuno dei cinquanta stati confederati ha le proprie leggi, e inoltre perché questo è diritto è stabilito “solo” in modo indiretto e incidentale nel Primo Emendamento alla Costituzione (“Il Congresso non potrà fare alcuna legge che […] limiti la libertà di parola o di stampa”).

In ogni caso, si tratta di un diritto la cui importanza è percepita in modo particolare negli USA: basti pensare che il primo FOIA (Freedom of Information Act) è stato adottato proprio negli USA nel 1966, a garanzia dell’accesso ai documenti della amministrazione pubblica.

Il diritto alla libertà di espressione, di cui il diritto all’informazione costituisce sostanzialmente un corollario, è a sua volta garantita dalla CEDU, la quale individua all’art. 10 il diritto come libertà di opinione, e libertà di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza ingerenze delle autorità pubbliche.

Lo stesso articolo consente però delle “restrizioni legittime” di tale diritto per preservare determinati valori o beni; in combinato con l’art. 17 (Divieto dell’abuso di diritto), questi articoli stabiliscono che la libertà di espressione non è assoluta.

Si tratta di un tema, quello della libertà di espressione e delle sue limitazioni, particolarmente attuale in questo periodo in cui sempre più spesso, attraverso i social network o anche sui giornali, vengono espresse opinioni molto al limite della legalità (tra i casi più recenti, un docente accademico dell’Università di Siena che ha pubblicato alcuni tweet in cui in modo più o meno velato, giustificava l’operato di Adolf Hitler).

Diversamente, negli USA questa limitazione non esiste in modo esplicito. L’idea di fondo del Primo Emendamento è quella secondo cui la maggior circolazione delle informazioni è la base di una democrazia sana e consapevole.

Per questo eventuali restrizioni, anche nei confronti dei cd hate speech, sono di difficile applicazione; un approccio opposto a quello europeo, in cui invece si pondera la libertà di informazione in base al rispetto del contenuto dell’informazione di altri diritti fondamentali.

E questa impostazione si riflette anche sulla libertà di stampa: quando ad esempio si tratta di diffondere notizie relative alle amministrazioni, le “restrizioni preventive” sulle informazioni governative sono fortemente malviste dalle corti; per cui, tali informazioni, se di particolare importanza pubblica, possono essere acquisite anche in modo illecito o improprio senza potenzialmente subire sanzioni.

La libertà di parola è fondamentale per il corretto funzionamento della stampa e dei media, per definizione diffusori di informazioni. Sia in Europa che negli USA, la libertà di stampa e l’importanza dei giornali sono riconosciute come fondamentali: i giornali sono infatti visti come i “cani da guardia” di una società democratica (a patto che venga sempre rispettata l’etica giornalistica).

La garanzia della libertà di parola deve quindi garantire la libera espressione dei giornali, senza imporre censure e prevedere anche la protezione della fonte giornalistica. È qui che entra in gioco la figura del whistleblower, il soggetto che riporta all’esterno del proprio ambiente di lavoro eventuali informazioni di carattere pubblico, non necessariamente denunciando un fatto all’autorità (non necessariamente deve trattarsi di informazioni relative ad un reato), ma anche rivolgendosi ai media.

Una figura che merita particolare attenzione e protezione: in primis perché il whistleblower compie un’azione moralmente lodevole, e in secundis perché, a causa della sua denuncia, rischia di subire ritorsioni nell’ambiente lavorativo, da parte dei colleghi e dei superiori, che possono articolarsi in mobbing, demansionamenti ingiustificati, trasferimenti e nei casi più estremi nel licenziamento ingiustificato.

È quindi necessario che il dipendente che costituisce la fonte giornalistica sia protetto per fare in modo che le persone non smettano di denunciare illeciti.

In Europa il whistleblower è direttamente protetto da una Direttiva ad hoc emanata nel 2019, la DIRETTIVA (UE) 2019/1937.

Questa direttiva si applica a diversi ambiti, senza distinzioni tra pubblico e privato, con approcci specifici per ciascun settore; si tratta di una norma omnicomprensiva, che fornisce protezione non solo per il lavoratore, ma per tutte le persone che siano a contatto con il contesto lavorativo.

Negli USA la tutela per i whistleblowers viene da lontano: in primo luogo una forma di tutela si può ricavare nel Primo Emendamento; inoltre, il False Claim Act (conosciuto anche come “Lincoln Law”), una legge federale che protegge il dipendente pubblico che viene a conoscenza di una frode in danno del Governo federale e gli consente di denunciarla, di agire in giudizio e di trattenere per sé una parte del risarcimento, per incentivare ulteriormente i dipendenti pubblici a denunciare fatti illeciti, fu emanato già nel 1863.

Sia a livello federale che statale esistono poi diversi principi di common law, statuti e regolamentazioni che proteggono il dipendente che segnala illeciti, sempre col fine di responsabilizzare il dipendente e spingerlo a denunciare sempre gli illeciti di cui viene a conoscenza. In questo caso però le varie norme sono pensate più nell’ottica di protezione del dipendente pubblico: il False Claim Act, per esempio si rivolge al dipendente pubblico, così come il Wistleblowing Protection Act del 1989.

Ciò non significa che i dipendenti del settore privato non siano tutelati in alcun modo (sono comunque garantiti dal Primo Emendamento); una scelta che riflette la diversa filosofia degli USA, dove l’amministrazione della res publica, pagata con i soldi dei cittadini, è in qualche modo avvertita come un bene più “sacro” che in Europa, come retaggio del modello capitalista.

SEGRETI COMMERCIALI E WHISTLEBLOWING

Inquadrati gli aspetti normativi della libertà di espressione, è ora il momento di verificare se e in che modo le disposizioni sulla libertà d’espressione incidono e limitano il diritto di segretezza commerciale.

Come detto, le norme di riferimento in questo caso sono la Direttiva UE Trade Secrets e il DTSA USA, che proteggono il know-how e i segreti commerciali dalla divulgazione o appropriazione illecita.

La Direttiva Trade Secrets, che individua il segreto commerciale come un’informazione che

  • non è generalmente conosciuta o accessibile
  • è dotata di valore commerciale
  • è sottoposta a misure ragionevoli per mantenerne la segretezza, impone agli Stati membri di definire le misure, le procedure e gli strumenti di tutela necessari ad assicurare la disponibilità di azioni civile riparatorie contro l’acquisizione, l’utilizzo, e la divulgazione illeciti di segreti commerciali.

Ai fini del nostro discorso è importante riportare l’art. 5 della Direttiva, che stabilisce delle importanti eccezioni: “Gli Stati membri garantiscono che una richiesta di applicazione delle misure, delle procedure e degli strumenti di tutela di cui alla presente direttiva sia respinta qualora la presunta acquisizione, il presunto utilizzo o la presunta divulgazione del segreto commerciale siano avvenuti in uno dei casi seguenti: a) nell’esercizio del diritto alla libertà di espressione e d’informazione come previsto dalla Carta, compreso il rispetto della libertà e del pluralismo dei media; b) per rivelare una condotta scorretta, un’irregolarità o un’attività illecita, a condizione che il convenuto abbia agito per proteggere l’interesse pubblico generale; c) con la divulgazione dai lavoratori ai loro rappresentanti nell’ambito del legittimo esercizio delle funzioni di questi ultimi, conformemente al diritto dell’Unione o al diritto nazionale, a condizione che la divulgazione fosse necessaria per tale esercizio; d) al fine di tutelare un legittimo interesse riconosciuto dal diritto dell’Unione o dal diritto nazionale”.

Delle eccezioni che danno grande importanza alla libertà di espressione e che di fatto riconoscono tale diritto come superiore rispetto al bene tutelato dalla Direttiva, ma che impongono un’analisi caso per caso, al fine di valutare la sussistenza dell’“interesse pubblico generale”.

Inoltre, il preambolo n. 20 della Direttiva si riferisce direttamente all’attività di denuncia degli illeciti, specificando che le previsioni della Direttiva non possono in alcun modo limitare questa possibilità.

Un criterio guida per il bilanciamento degli interessi può essere rinvenuto facendo riferimento alla giurisprudenza UE in merito di protezione del copyright.

Chiamata a decidere sull’interpretazione di alcune eccezioni previste dalla Direttiva 2001/29/CE, relativa “all’armonizzazione di alcuni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione”, la Corte di Giustizia Europea ha stabilito che le corti nazionali, quando si tratta di decidere se applicare l’art. 5 sulle eccezioni, devono applicare un’interpretazione stringente delle parole usate nella direttiva, con particolare riferimento ai tre step indicati dall’art. 5 comma 5, ossia

1) si deve trattare di un caso speciale

2) che non contrasta lo sfruttamento normale dell’opera

3) che non arrechi un ingiustificato pregiudizio ai legittimi titolari dell’opera.

Tuttavia, la formulazione più ampia e omnicomprensiva della Direttiva Trade Secrets lascia supporre che l’applicazione delle eccezioni avverrà in modo meno stringente rispetto a quanto previsto in tema di copyright.

Al contrario, nel DTSA, non sono presenti espliciti riferimenti a possibili contrasti con la libertà d’espressione e di informazione. Richiamando l’idea di fondo del Primo Emendamento riportata in precedenza, è facile notare che eventuali necessità di segreto commerciale siano destinate a soccombere di fronte all’importanza attribuita alla libertà di espressione e informazione.

Anche in questo caso quindi è necessaria una valutazione caso per caso, resa però più complessa da una mancanza di un’indicazione esplicita degli interessi pubblici da confrontare: se nella Direttiva Trade Secret sono indicate espressamente la libertà di parola, la libera concorrenza, la mobilità dei lavoratori, e gli interessi personali privati, nella DTSA questa elencazione manca.

Bisogna sottolineare tuttavia che la libertà d’espressione è più marcata quando si tratta di rivelazione di informazioni governative; nel campo del DTSA, che fa riferimento alla dimensione privata – commerciale, è più raro che l’informazione divulgata sia di effettivo interesse pubblico e che goda quindi della protezione del Primo Emendamento.

Nel DTSA è comunque prevista una particolare “immunità” contro le accuse di appropriazione di proprietà di segreto commerciale, applicabili sia in sede civile che penale, sia a livello statale che federale.

Questa immunità si basa sul principio secondo cui è interesse pubblico venire a conoscenza di comportamenti illeciti, e si applica in una serie di circostanze molto specifiche: in primo luogo, nessuno può essere ritenuto penalmente o civilmente responsabile per la rivelazione di segreti fatta in modo riservato ad un agente federale, ad un ufficiale del governo locale sia in modo diretto che indiretto, o ad un avvocato, unicamente allo scopo di segnalare o invitare a indagare su una sospetta violazione di legge, e contenuta in una denuncia o altri documenti di cause archiviate o in corso, se tali documenti sono sigillati.

Il DTSA non da una definizione dei termini “in modo riservato” e “sigillati”, ma le corti federali e statali applicano ognuna diverse regole per queste tipologie di procedure.

Una seconda forma di tutela è attivabile nel caso di divulgazioni fatte nell’ambito di azioni legali ritorsive: in questo caso un soggetto che affronta una causa di questo tipo può rivelare informazioni riservate consegnando i documenti contenenti le “informazioni sigillate”, e rivelando tali informazioni solo su ordine della corte.

Infine, una terza tipologia di tutela impone che i dipendenti siano informati dell’esistenza dell’immunità per il whistleblower: in mancanza di tale avvertimento, il datore di lavoro non potrà azionare i rimedi previsti dal DTSA contro il dipendente.

CONCLUSIONE

In conclusione, il difficile bilanciamento tra diritto di informazione e diritto al segreto è una questione che viene affrontata in modo diverso tra USA e Europa, anche per via dei diversi modi con cui viene approcciato il diritto nelle due realtà.

Ciò che li accomuna è senz’altro la necessità di valutazione caso per caso: trattandosi di due diritti che stanno alla base del funzionamento globale della società, sacrificare in modo arbitrario uno o l’altro produrrebbe solo ingiustizie e storture.

In generale si può dire che l’approccio europeo sembra un po’ più completo rispetto a quello americano, perché le eccezioni espresse nella Direttiva sono un riferimento più puntuale e meno limitato rispetto a quanto previsto nel DTSA, e perché negli USA la tutela del whistleblower è solitamente associata alla sfera pubblica più che a quella privata, con il rischio di possibili esclusioni di tutela in ambito privato.

La specificità della tutela USA inoltre impedisce la possibilità di divulgare notizie coperte da segreto industriale alla stampa con la garanzia di non dover rispondere di tale fatto: una mancanza che limita la libertà d’espressione e la divulgazione di informazioni potenzialmente interessanti per la società e non necessariamente riguardanti illeciti.

Il confronto svolto riguarda due modelli comunque simili, appartenenti ai blocchi più “evoluti” dello scenario internazionale, e può essere di spunto per un ulteriore confronto, sempre relativo al bilanciamento dei diritti di informazione e di segreti commerciali, con gli altri blocchi dello scacchiere, come la Cina e le altre economie emergenti; un confronto utile per determinare se e in che modo le diverse filosofie di fondo di queste altre economie influiscono nei rapporti con USA e Europa.

Non è un mistero infatti che Cina e Russia siano economicamente aggressive e spregiudicate e non particolarmente attente e rispettose dei diritti umani: in che modo questo fatto si ripercuote sulla libertà di espressione e sulla pratica del whistleblowing in questi paesi?

Può questo fatto produrre vantaggi in termini economici?

Questo approccio aggressivo può ulteriormente inasprirsi in un mercato in cui le informazioni stanno diventando un bene sempre più prezioso?

E con quali conseguenze?

Queste sono alcune domande che è lecito porsi per avere una visione più completa e per interpretare il futuro.

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