Il 7 ottobre 2020 a Stoccolma è stato assegnato il Premio Nobel per la chimica alle scienziate Emmanuelle Charpentier (California Berkeley University) e Jennifer A. Doudna (Max Planck Institute, Berlino), per il loro lavoro sulla ricerca e sviluppo del metodo di gene editing denominato CRISPR-Cas9.

Un premio quanto mai meritato, date le grandi potenzialità di questo metodo di modifica del DNA, le cui applicazioni pratiche possono abbracciare diversi ambiti, dalla medicina, con la possibilità ad esempio, di rimuovere fisicamente le sequenze di DNA in cui sono “scritte” le caratteristiche che determinano le malattie genetiche, alla agricoltura, dove è possibile modellare le piante coltivate inserendo determinate caratteristiche vantaggiose (resistenza a pesticidi, dimensioni maggiori, gusti più decisi, ecc.).

Questo premio, e la conseguente maggiore notorietà anche al pubblico più generale che ne deriva per il metodo CRISPR-Cas9 e più in generale per il gene editing, costituiscono un’occasione per una analisi approfondita sulle implicazioni pratiche connesse all’utilizzo delle biotecnologie, e in particolare sul loro rapporto con il l’etica e il diritto, chiamato a regolare una materia estremamente delicata dal punto di vista etico e non solo.

Come funziona il gene editing, e più in particolare il CRISPR-Cas9? Una tecnica di gene editing prevede un intervento sul DNA attraverso operazioni di inserimento, modifica, sostituzione delle sequenze o delle singole componenti della catena.

La finalità è quella di alterare la sequenza, modificando quindi caratteristiche precise dell’individuo vivente. Le tecniche di gene editing sono diverse e utilizzate da diverso tempo. Ad esempio, sono prodotti di gene editing anche i cd OGM, da sempre oggetto di grandi discussioni.

Tra le tecniche più importanti e innovative troviamo TALEN (Transcription Activator-Like Effector Nuclease) e CRISPR-Cas9. Si tratta di due tecniche simili, che utilizzano delle “forbici genetiche” per intervenire sul DNA in modo mirato.

CRISPR-Cas9 in particolare, deve il suo funzionamento alla proteina Cas9, la quale è in grado di tagliare una determinata sequenza di DNA, individuata attraverso l’RNA guida, e rimuoverla, consentendo di impiantare una sequenza diversa al suo posto. Come detto in fase introduttiva, le applicazioni pratiche sono molteplici e spaziano in diversi campi.

Se ad oggi la tecnica è già utilizzata in modo importante nell’agricoltura per la produzione dei prodotti OGM, le applicazioni in campo medico per la rimozione delle sequenze dannose sono ancora in fase di studio.

Il CRISPR-cas9 potrebbe essere utilizzato oltre che per curare le malattie genetiche, anche per curare tumori: agendo infatti sulle cellule, e in particolare “spegnendo” determinati geni, è possibile bloccare il processo di trasformazione tumorale della cellula, bloccando quindi la progressione della malattia.

Il vantaggio dato dal Cas9, combinato con l’RNA guida, è quello di poter intervenire con il knock-out genico in modo estremamente preciso sul gene che causa la trasformazione tumorale, laddove finora ciò non è stato possibile (o almeno non con il grado di precisione consentito dal Cas9). Inoltre, questa tecnica è molto più economica e veloce rispetto a tutte le tecniche utilizzate finora per isolare il gene responsabile della mutazione.

L’altro lato della medaglia di CRISPRS-CAS9 consiste nella mancanza di prove sugli effetti collaterali a lungo termine. L’intervento sulle sequenze genetiche potrebbe portare infatti a mutazioni indesiderate, letali tanto quanto quelle eliminate grazie alla tecnica. Quello degli effetti collaterali è un primo problema di carattere etico da affrontare, abbastanza comune in verità quando si parla di biotecnologie.

Per questo motivo, per quanto riguarda questa applicazione in campo medico c’è ancora strada da fare per quanto riguarda ad esempio le reazioni al trattamento. Diverso è il discorso per quanto riguarda l’applicazione nel campo dell’agricoltura e dell’allevamento, di cui abbiamo già parlato in occasione della sentenza della Corte di Giustizia Europea che ha qualificato come OGM i prodotti di genome editing ottenuti con il CRISPR-Cas9.

In questo campo l’utilizzo del CRISPR-Cas9 ha soppiantato le tecniche utilizzate precedentemente, in ragione dei minori costi e della velocità di lavorazione (si segnala che al momento di stesura di questo articolo è stato pubblicato uno studio su Nature Communications, secondo cui il procedimento Talen sarebbe ben 5 volte più preciso di Crisprs-Cas9, e in particolare più efficace nelle regioni più compatte dell’eterocromatina).

Ma un secondo problema, ancora più particolare, è quello derivato dal particolare rapporto di questa tecnica con i diritti di privativa. Se a primo avviso infatti non sembra esserci correlazione tra le due cose, la considerazione del fatto che è possibile brevettare una sequenza genetica isolata tramite CRISPR-CAS apre le porte a un dilemma di grande impatto: è possibile, ampliando sempre più la sequenza brevettata, brevettare un essere umano?

Per comprendere le dimensioni del quesito, e l’attualità dello stesso, si consideri un dato: al 2015, negli USA risultava brevettato un numero di geni corrispondente al 20% del genoma umano; si consideri inoltre che il dato si riferisce ai singoli geni e non alle sequenze, il cui dato con tutta probabilità copre già l’intero genoma umano.

Un’altra considerazione non trascurabile è data poi dall’accessibilità di queste tecnologie. Un’apertura totale a queste tecniche di gene editing, che per quanto convenienti rimangono comunque costose, potrebbe significare problemi di disuguaglianza e discriminazione. Questa tecnologia potrebbe infatti portare ad una selezione dei pazienti, tra coloro che possono accedervi e altri che non possono. O ancora, l’utilizzo indiscriminato potrebbe aprire un varco verso la possibilità di scegliere le caratteristiche di un nascituro (eugenetica).

La risposta ai vari quesiti non può che essere fornita dal diritto, chiamato a regolare l’utilizzo delle biotecnologie bilanciando tutti gli interessi coinvolti. E l’approccio alla questione, come vedremo di seguito, è molto differente sulle due sponde dell’Atlantico.

BIOETICA, BIODIRITTO, BIOGIURISPRUDENZA

Prima di addentrarsi nel nocciolo della questione, è opportuno illustrare il contesto all’interno del quale si inserisce il discorso sull’utilizzo e la regolamentazione delle tecniche di gene editing, e più in generale delle varie biotecnologie, per comprendere le scelte che sono state finora adottate sul tema e le possibili implicazioni a livello regolamentare in futuro.

L’approccio alle questioni etiche relative alle biotecnologie può variare tra posizioni di scetticismo e progressismo; il primo è l’approccio tipico del diffidente delle nuove tecnologie, preoccupato rispetto agli effetti a lungo termine dovuti all’introduzione e utilizzo di tecnologie sempre più sorprendenti.

Per fare un esempio pratico, è uno degli approcci che accompagnano generalmente i discorsi relativi alla clonazione o all’eugenetica: secondo una teoria da “piano inclinato” tali pratiche eticamente ambigue finirebbero per essere socialmente accettate in modo acritico e deregolamentato, dopo progressive aperture, ad esempio, alle tecniche di gene editing.

L’altro invece è l’approccio entusiasta delle tecnologie, che accoglie positivamente ogni innovazione perché convinto che possa avere solo effetti positivi.

In proposito sono individuali diversi modelli normativi. Un primo modello, molto vicino alla prospettiva “ottimistica”, persegue la degiuridicizzazione delle questioni bioetiche; in pratica, qualsiasi progresso scientifico, in grado di dare benefici, dovrebbe essere agevolato da una totale deregolamentazione, in favore dell’autonomia individuale.

Un secondo modello, una sorta di approccio soft-law, prevede invece una regolamentazione “a maglie larghe”, la meno invasiva possibile. Un terzo modello subordinerebbe l’intervento della legge ad una valutazione costi-benefici, usando quindi come bussola il bene pubblico. Ancora, un altro modello di tipo contestuale, il cui orientamento può variare a seconda delle circostanze storiche e ambientali.

A nostro avviso, un approccio corretto alle novità, quale che sia il modello regolamentare scelto, dovrebbe necessariamente collocarsi a metà dei due estremi citati in apertura. L’eccessiva paura del futuro può bloccare progressi e applicazioni corrette di tecnologie, mentre l’uso incontrollato e acritico delle stesse può facilmente condurre ad altrettante storture.

Una evoluzione nell’approccio alle questioni etiche potrebbe essere favorita da un cambiamento nel modo stesso di recepire le novità tecnologiche. Si parla in questo caso di ethics-by-design: la valutazione degli effetti collaterali non avviene più ex-post­, ossia dopo la progettazione della tecnologia, ma in modo integrato al processo di progettazione. L’indubbio effetto è quello di “guidare” la progettazione nella direzione migliore fin dal principio, escludendo ab origine applicazioni dannose.

Un approccio ethics-by-design è inoltre connotato dalla convergenza delle diverse conoscenze nelle discipline coinvolte nell’applicazione pratica della tecnologia. In questo modo l’approccio al problema è multidisciplinare, e consente di soppesare le ricadute potenziali nei vari ambiti.

Tra tutte le discipline coinvolte rientra anche il diritto ovviamente, il cui richiamo dalla bioetica è quasi automatico. Questo è dovuto all’esigenza diffusa di subordinare l’utilizzo delle tecnologie, soprattutto in ambito medico, ad una regolamentazione puntuale. Si parla in tal senso di “biodiritto”, che è differente da bioetica, del quale è definibile come “sottocategoria”. Laddove la bioetica infatti si occupa di analizzare i possibili approcci al dilemma etico, il biodiritto è chiamato a regolamentare la questione con effetti vincolanti.

La necessità di un approccio ethics-by-design è data dalla difficoltà del diritto, a mantenere il passo con l’evoluzione tecnologica e scientifica. Il problema di fornire regole precise in tempi ristretti allora si trasferisce su un piano emergenziale, perché il diritto è costretto a regolamentare qualcosa che fino a poco tempo prima non esisteva: questo produce inevitabilmente provvedimenti non sufficientemente ponderati e talvolta non concordanti con altre norme.

La difficoltà del diritto nell’intervenire su questi temi è data sia dalla scelta se regolamentare o meno un determinano fenomeno, ma soprattutto in che modo farlo. Un contesto mutevole come quello in parola mal si adatta a provvedimenti statici e circostanziali; ben più utili sono invece i provvedimenti di cd soft-law, più malleabili e adattabili ai cambiamenti.

Tra questi rientrano, ad esempio, i codici di condotta, o le dichiarazioni generali, che più che regolare un determinano fenomeno, ne suggeriscono l’approccio corretto, già orientato al risultato più utile e conforme al diritto e all’etica. L’elemento fondamentale e imprescindibile deve rimanere comunque la compartecipazione delle diverse discipline e il coordinamento tra le varie conoscenze.

Questa necessità di dialogo tra discipline è in realtà già riconosciuta dal diritto. Nel caso Brüstle v. Greenpeace, giunto davanti alla Corte Europea di Giustizia in seguito all’opposizione di Greenpeace contro alcuni brevetti su cellule progenitrici neurali e procedimenti per la loro produzione a partire da cellule staminali embrionali, registrati in favore del cittadino tedesco Brüstle, la Corte ha sottolineato la necessità di un rapporto più stretto e collaborativo tra scienza e diritto, facendo esplicito riferimento alle “conoscenze comprovate e convalidate”. Non è il solo esempio: anche in materia di OGM, il Regolamento 2015/2283 UE fa riferimento alle “prove scientifiche disponibili” per stabilire se un prodotto OGM deve essere inserito nell’elenco dei prodotti di cui è autorizzata la circolazione nel territorio UE.

I giudici non possono infatti decidere in modo efficace su cause complesse come quelle concernenti aspetti e procedimenti scientifici estremamente complicati, senza comprendere appieno le finalità delle domande di brevetto, o i rischi per la salute connessi.

Allo stesso modo, è necessario che i ricercatori conoscano i limiti della ricerca scientifica, stabiliti dal diritto secondo una valutazione a 360° della materia. Per questo, sarebbe auspicabile una partecipazione maggiore delle due componenti già in fase di regolamentazione.

Esempi positivi di questa auspicata collaborazione sono rinvenibili nella legge sulla bioetica francese, la cui modifica nel 2011 è stata preceduta dalla convocazione di veri e proprio “stati generali della bioetica”, o dalla draft regulation sulla donazione di materia mitocondriale nel Regno Unito del 2015, per la cui approvazione è stata richiesto prima l’intervento di un comitato di esperti della Human Embryology and Fertilisation Authority, poi quello del Nuffield Council on Bioethics, e infine è stata addirittura indetta una consultazione popolare; un approccio di respiro ancora più ampio rispetto all’esempio francese, che tiene considerazione anche del sentimento generale della popolazione sull’argomento.

Il riferimento alle “conoscenze comprovate e convalidate”, suggerisce inoltre un altro aspetto da tenere in considerazione per la regolamentazione: i ritmi forsennati a cui procede l’innovazione nella nostra epoca può comportare facilmente che le conoscenze di oggi vengano sorpassate in tempi brevi.

Per questo sono interessanti i fenomeni di regolazione “a tempo” (c.d. Sunset provisions) adottati in alcuni ordinamenti (anche in questo caso, l’esempio positivo è dato dalla Francia), in cui le leggi stesse prevedono direttamente di rivalutare la materia a intervalli regolari di tempo, in modo da calendarizzare da subito il futuro della disciplina.

Sempre sulla compartecipazione, è interessante sottolineare il ruolo che potrebbero svolgere anche i destinatari delle norme. Un approccio virtuoso potrebbe comprendere l’apporto dato “dal basso” all’utilizzo delle tecnologie emergenti, da parte dei cittadini. Un coinvolgimento attivo di questi da parte degli scienziati potrebbe aiutare a concentrare gli sforzi in determinate direzioni e a individuare in modo preventivo particolari implicazioni etiche.

Si verrebbe a creare un sistema “open science”, un po’ sul modello di approccio alla rete web “open source”. La partecipazione dei cittadini può avvenire in diverse modalità: in fase di test, come “cavie” o fornitori di dati ad esempio.

Un fenomeno di questo tipo tuttavia porta con sé ulteriori problemi. Il primo, è dato dal fatto che il cittadino non è in possesso dello stesso grado di conoscenza e soprattutto di metodo del professionista. Questo crea già una distanza tra quello che potrebbe sembrare semplice da realizzare in astratto per il cittadino, e le difficoltà nel concreto di realizzarlo.

Inoltre, la mancanza di strumenti per comprendere un determinano fenomeno potrebbe implicare una difficoltà nel comprendere il focus del fenomeno, e ad uno spreco di risorse. Ancora, la partecipazione attraverso condivisione dati comporta altrettante questioni di sfruttamento dei dati.

Infine, non si può fare a meno di considerare sullo sfondo il diffuso sentimento di scetticismo verso la scienza. L’ingiustificata e incomprensibile sfiducia verso la scienza e la medicina, diffusa attraverso la rete, rende difficile pensare ad una collaborazione attiva di grandi porzioni della popolazione.

Se è vero che le proporzioni del fenomeno sono difficili da individuare, è chiaro che un elemento del genere costituisce uno scoglio insormontabile per una partecipazione attiva dei cittadini alle decisioni sulle tecnologie emergenti.

Questo è un argomento molto più ampio, che meriterebbe di essere affrontato a parte. Di certo è necessario che la scienza e il diritto trovino il modo di allontanare la società da informazioni inquinate e scetticismi. Non solo ovviamente per una tutela maggiore degli stessi cittadini, ma anche in una prospettiva più generale: una corretta informazione diffusa all’interno della società determina cittadini più consapevoli e quindi più disponibili e aperti a comprendere le varie implicazioni etiche e pratiche delle nuove tecnologie medico-scientifiche, e di conseguenza in grado di chiedere una migliore agenda politica e normativa in materia.

Se questo argomento è diffuso a livello più o meno globale, nel caso specifico del nostro paese bisogna considerare poi un ulteriore fattore in grado di impedire, o almeno ostacolare, una partecipazione informata e acritica al dibattito scientifico, ossia la presenza massiccia e “rumorosa” della componente cattolica.

Senza esprimere alcun giudizio negativo su questo fatto, si tratta di un fenomeno che inevitabilmente influisce in questo contesto, dal momento che le posizioni adottate sono espressione di un’interpretazione orientata verso il rispetto di determinati valori e conseguentemente non modificabile a meno di evoluzioni interpretative o particolarmente estensive, che sono comprensibilmente rare e successive a profonde e lunghe riflessioni.

Per quanto riguarda la regolamentazione delle biotecnologie sul piano concreto, uno dei principali esempi di regolamentazione, di tipo soft-law, è la Convenzione di Oviedo. Il documento, firmato nel 1997 da ventuno Stati Membri del Consiglio d’Europa (il cui titolo per esteso è “Convenzione per la protezione dei Diritti dell’Uomo e della dignità dell’essere umano nei confronti dell’applicazioni della biologia e della medicina”), impegna i firmatari a uniformare le legislazioni nazionali con i principi elencati al suo interno.

Si tratta quindi di un documento all’interno del quale vengono espressi principi orientati alla protezione dell’essere umano e della dignità. I principi devono fungere da stella polare nelle attività di ricerca, e tra questi troviamo:

  1. il principio all’equo accesso alle risorse sanitarie;
  2. il principio del consenso libero e informato dei pazienti;
  3. il divieto verso qualsiasi forma di discriminazione nei confronti della persona per via del suo patrimonio genetico;
  4. il divieto di ricerca su umani quando i rischi previsti per la persona siano sproporzionati rispetto ai potenziali benefici;
  5. il divieto di utilizzo del corpo umano per trarne profitto.
La convenzione ha poi ricevuto l’aggiunta di 3 protocolli: il primo, che vieta la clonazione umana nel 1998, il secondo nel 2001 fissa delle regole relative al trapianto di organi, mentre il terzo, del 2005, si occupa più generalmente della ricerca biomedica.

Si tratta di un documento che aldilà delle intenzioni lodevoli, sconta necessariamente le imprecisioni dovute alla complessità della materia (ritorna il discorso sulla necessità di un approccio multidisciplinare), e soprattutto ai vari compromessi raggiunti in fase di elaborazione.

Laddove alcuni lo ritengono eccessivamente “morbido”, per altri risulta troppo restrittivo; inoltre, non affronta in modo diretto o esauriente diversi temi più “scottanti”, tra cui la procreazione artificiale, e soprattutto la sperimentazione su embrioni umani, che come vedremo più avanti è oggi terreno di forte interesse scientifico e conseguentemente di ampio dibattito.

Ancora più importanti della Convenzione di Oviedo, se non altro per il loro carattere “universale”, sono la Dichiarazione Universale sulla bioetica e i diritti dell’uomo, adottata nel 2005 dall’UNESCO, e la Dichiarazione Universale sul genoma umano e diritti umani, anche questa adottata dall’UNESCO nel 1997.

Come la Convenzione, le Dichiarazioni esprimono principi guida per gli stati, relativamente alla regolamentazione delle questioni bioetiche, ma anche per i soggetti attivi nel campo, come ad esempio le aziende farmaceutiche.

Principio chiave espresso dalla Dichiarazione sulla bioetica è il rispetto della dignità umana: “1. La dignità umana, i diritti umani e le libertà fondamentali devono essere rispettati interamente. 2. Gli interessi e il benessere del singolo individuo debbono prevalere sul mero interesse della scienza o della società”.

Tutto ciò premesso riguarda la parte di normazione ex ante delle biotecnologie; il discorso è parzialmente differente e più complesso per quanto riguarda la valutazione ex post, ossia la pronuncia giurisprudenziale.

La parziale diversità è data soprattutto dalle caratteristiche dei due blocchi civil law / common law, dove nel secondo, il precedente giurisprudenziale è anche il principale riferimento normativo. Nei paragrafi successivi si vedrà come questa fondamentale differenza incide sull’approccio alle biotecnologie.

IL PRINCIPIO DI PRECAUZIONE E LE BIOTECNOLOGIE

Un primo esempio del diverso approccio tra common law e civil law si può riscontrare nella diversa applicazione del principio di precauzione all’interno dell’ordinamento USA ed europeo: questo è infatti un principio che coinvolge le biotecnologie, soprattutto in campo di applicazione agroalimentare.

Il principio ex art. 191 c. 2 TFUE ha da sempre fornito una sponda per coloro i quali, pur in assenza di prove certe sugli effetti negativi, hanno sempre osteggiato l’utilizzo dei prodotti geneticamente modificati, temendone effetti nocivi soprattutto sul lungo periodo. Illustrare come i diversi ordinamenti accolgono le biotecnologie è utile per verificare quali risposte può dare il diritto ai dilemmi etici proposti.

In ambito agroalimentare, la differenza di approccio degli USA e dell’Europa alla regolamentazione dei prodotti di bioingegneria è più marcata che mai. Se infatti negli USA la produzione e l’utilizzo di tali prodotti sono ampiamente sdoganati, in Europa (con particolare coinvolgimento anche del nostro paese) il trattamento è ben diverso, laddove il principio di precauzione occupa un ruolo di prevalenza rispetto agli interessi economici.

Questa differenza, e la diversa rilevanza del principio di precauzione nei due ordinamenti, sono utili per avere una visione completa di come il diritto risponde alle sfide interpretative poste dalle nuove tecnologie.

Come detto, in Europa i prodotti OGM sono visti in modo decisamente meno favorevole rispetto a quanto succede negli USA. Lo scarso appeal dei prodotti OGM in Europa parte da lontano: già dal 1990, quando l’allora CEE aveva adottato le prime Direttive in materia di coltivazione di OGM (90/219/CEE, 90/220/CEE), l’Italia ha sempre disapplicato le norme (subendo anche sanzioni per questo motivo), motivando le proprie scelte sulla base delle preoccupazioni relative agli effetti potenzialmente nocivi degli OGM.

Il perno delle disapplicazioni era costituito proprio dal principio di precauzione, o meglio ancora, da una interpretazione molto stringente di tale principio. Il principio di precauzione entra infatti in gioco quando si tratta di autorizzare un fenomeno, un prodotto o un processo può avere effetti potenzialmente pericolosi, individuati tramite una valutazione scientifica e obiettiva, se questa valutazione non consente di determinare il rischio con sufficiente certezza (Comunicazione (COM(2000) 1final) sul principio di precauzione).

Non solo l’Italia ha osteggiato i prodotti OGM, ma anche altri diversi paesi europei hanno imposto limiti più o meno stringenti alla circolazione/produzione di questi prodotti, di fatto sconfessando in parte l’iniziale decisione della Comunità. Tanto che nel 2015 la UE ha introdotto la possibilità di vietare le coltivazioni OGM sul territorio.

Arrivando a ciò che interessa maggiormente, ossia la regolamentazione dei prodotti ottenuti tramite CRISPR-Cas9, è nota la sentenza della Corte di Giustizia Europea del 2018 (Sentenza della Corte (Grande Sezione) del 25 luglio 2018, causa C-528/16), la quale ha equiparato tale tecnica alle altre tecniche di produzione di OGM, assoggettandola pertanto alla stessa disciplina restrittiva, sempre in forza del principio di precauzione.

La decisione della Corte era motivata dal fatto che non essendo ancora stata provata in modo chiaro la non pericolosità di tale tecnica, era necessario far prevalere il principio di precauzione, frenandone quindi l’utilizzo. Tutto ciò, nonostante, come detto, sia ampiamente riconosciuto il potenziale impatto rivoluzionario in senso positivo del CRISPR-Cas9 in ambito medico sanitario.

Viceversa, negli USA gli OGM sono sempre stati considerati tendenzialmente sicuri, o meglio non sono oggetto di restrizioni particolari. A differenza di quanto accade in Europa, dove il controllo sulla sicurezza è preventivo, i controlli in questo caso avvengono a posteriori, permettendo quindi l’utilizzo anche delle più recenti tecniche come il CRISPR-Cas9. Le ragioni di questa differenza a parere di chi scrive risiedono principalmente in due fattori: il primo, l’approccio tipico degli ordinamenti di common law, e il secondo nella mentalità statunitense di agevolare il più possibile le iniziative economico.

Per quanto riguarda il primo aspetto, il vincolo del precedente giuridico comporta una maggiore attenzione per il caso concreto, non regolamentato a priori. Ciò significa che ogni caso è potenzialmente a sé stante e pertanto va valutato singolarmente, e non è detto che precedenti simili siano applicabili alla stessa situazione. Un approccio che basandosi su una valutazione a posteriori, consente quindi l’utilizzo di determinate tecniche o prodotti non palesemente e unanimemente riconosciuti come pericolosi. Per il secondo aspetto invece, correlato al primo, la visione economica americana, portata a lasciare libera il più possibile l’iniziativa economica, implica la necessità di non vincolare a monte in modo estremamente rigido una determinata situazione. L’approccio in questo caso è quello del principio di utilità, in luogo del principio di precauzione: è l’analisi costi-benefici che determina l’opportunità o meno di regolamentare una determinata situazione.

Questo non significa comunque che negli USA il principio di precauzione non esista: negli ultimi anni è infatti da registrare una tendenza di avvicinamento, o quasi uno scambio, delle posizioni a seconda delle materie coinvolte. Ad esempio, negli USA il principio di precauzione sembra avere un ruolo più attivo nella materia di energia nucleare.

Questa digressione sul principio di precauzione è servita per illustrare come il diritto risponde in modo diverso, in base agli interessi che vengono ritenuti prevalenti. Ma soprattutto, emerge da questo argomento il complesso rapporto tra diritto e scienza, le cui conseguenze si ripercuotono anche quando il diritto deve decidere come regolare il rapporto tra diritti di privativa e diritti fondamentali.

IMPLICAZIONI ETICHE NELL’USO DEL GENOMA UMANO: LA BREVETTABILITA’ DELLE SEQUENZE GENETICHE

Veniamo ora al nocciolo della questione del nostro discorso, ovvero le implicazioni etiche e pratiche delle tecniche di gene editing.

Il primo nodo da affrontare è quello relativo ai possibili effetti collaterali. Abbiamo detto che la tecnica CRISPR-cas9 ha aperto le porte alla possibilità di eliminare malattie terribili semplicemente “cancellandole” dal registro delle informazioni che compongono il singolo individuo, ossia il DNA; abbiamo anche detto tuttavia che la tecnica è per il momento ancora in fase sperimentale, e non sufficientemente avanzata da garantire l’assenza di effetti collaterali, quali mutazioni genetiche impreviste.

Intervenire sul DNA significa infatti alterare una catena in cui le informazioni sono inserite rispettando un determinato schema, che potrebbe subire modifiche imprevedibili in caso di modifica anche di una singola parte.

Qui incontriamo un primo scoglio di natura etica: per progredire nella ricerca su questa tecnica, è necessaria la sperimentazione, ma in questo caso, dal momento che si tratta di geni umani, è un tema controverso, perché potrebbe essere lesivo della dignità umana.

Una prima occasione di dibattito è stata fornita da uno studio di ricerca dell’Università di Guangzhou, condotto su alcuni embrioni umani sovrannumerari. Lo studio mirava a eliminare da questi embrioni un determinato gene, portatore di una malattia (beta-talassemia), per sostituirlo con un altro “sano”.

Dopo la sostituzione, in più della metà degli embrioni sopravvissuti il gene risultava scomparso; tuttavia, in molti degli embrioni si erano verificate mutazioni impreviste. Non stupisce che questo esperimento, coinvolgendo embrioni umani, abbia diviso i ricercatori tra favorevoli e contrari, perché come detto, è coinvolto un essere vivente in fieri.

Proprio su questo tema poggia il principale argomento di cui si vuole discutere, ossia la possibilità di brevettare le sequenze genetiche. Il problema è complesso, perché bisogna districarsi tra la salvaguardia della dignità umana, il diritto alla salute, e i diritti di privativa.

Il centro del discorso in questo caso è quindi dato dal bilanciamento degli interessi: la questione, a causa dell’alto potenziale in campo medico, cui fa da contraltare un altrettanto alto potenziale di ritorno economico, vede necessariamente contrapposti i diritti di privativa e i diritti fondamentali dell’uomo. Si è già detto che un gran numero di geni singoli è stato brevettato, e che allargando lo sguardo alle combinazioni di sequenze, si può dare per brevettato sostanzialmente l’intero genoma umano.

Bisogna tenere presente che la contrapponibilità tra diritti di privativa e diritto alla salute non è un caso isolato all’argomento in parola, ma è piuttosto frequente in ambito medico, ed entra in gioco ogni volta in cui grandi scoperte scientifiche conseguono a grandi investimenti che giustamente pretendono di essere ripagati. Si pensi, per fare un esempio concreto e attuale, ai vaccini contro la Covid-19: si tratta di una scoperta fondamentale per l’intero genere umano, ma anche in questo caso gli sforzi produttivi vanno necessariamente ripagati.

A prima vista non parrebbe esservi dubbio: è chiaro che devono prevalere i diritti fondamentali, in questo caso quello alla salute, a causa proprio del carattere “fondamentale”, e condiviso da una platea molto più ampia rispetto a quella del singolo titolare della privativa, e non a caso, la Dichiarazione Universale dell’UNESCO sul genoma umano stabilisce che l’utilizzo del genoma umano non dovrebbe creare guadagni. La questione è ovviamente molto più complessa e non può essere liquidata attraverso una automatica applicazione delle gerarchie.

Bisogna infatti considerare i potenziali effetti negativi a medio-lungo termine di una scelta di limitare la possibilità di brevettare le sequenze di DNA: anche i ricercatori hanno infatti bisogno di finanziamenti e di vedere retribuiti i propri sforzi, ed escludere a priori una qualsiasi fonte di guadagno dall’isolamento del singolo gene o della sequenza alla lunga ne determinerebbe l’antieconomicità.

Praticamente si verrebbe a creare un vero e proprio “effetto boomerang”, perché la scelta inziale a tutela del diritto alla salute finirebbe con il frenare iniziative e studi connessi all’utilizzo dei geni, ostacolando quindi la lotta alle malattie più gravi, o porterebbe i ricercatori a non divulgare le proprie scoperte, in attesa del momento favorevole in cui l’ordinamento dovesse consentirne la brevettazione.

Dall’altro lato della medaglia, bisogna invece considerare i potenziali effetti nefasti di una totale assenza di vincoli riguardo la brevettabilità dei geni e delle sequenze di DNA: è soprattutto questo il caso in cui vengono in rilievo le questioni etiche, ed è pertanto necessaria la presenza di un biodiritto efficace e in grado di conciliare e bilanciare gli interessi in gioco.

Le domande che sorgono quindi sono diverse: come trovare un punto di equilibrio? Fino a dove si può consentire la brevettabilità delle sequenze genetiche? La seconda domanda in particolare, presuppone anche la definizione di un punto già di per sé altamente controverso, ossia l’inizio della esistenza.

Si è visto che, con riferimento al principio di precauzione, UE e USA utilizzano approcci differenti. Anche per quanto riguarda il gene editing, i due sistemi si comportano in maniera differente.

Negli USA (o più generalmente nel Nord America) la ricerca scientifica non è esplicitamente regolata, ma è considerata una sorta di corollario della libertà di espressione, e in quanto tale è tutelata dal Primo Emendamento della Costituzione. In Europa invece, diverse costituzioni citano in modo esplicito il diritto alla ricerca (come la nostra, che addirittura si impegna a sostenerla e promuoverla).

La distinzione non è irrilevante, perché influisce sul modo in cui viene regolata la ricerca scientifica, e in modo particolare come bilanciare i diritti di privativa e quello alla salute, e soprattutto perché suggerisce qual è il pensiero che guida il legislatore nei due ordinamenti. Da una parte infatti, considerare la ricerca con riferimento all’informazione implica che la libertà sia subordinata alla finalità della ricerca: nel caso in cui la finalità sia la circolazione dell’informazione, allora la ricerca è coperta dal primo emendamento.

Viceversa, se la ricerca prevede la lavorazione dell’oggetto della ricerca, dal momento che la finalità principale perseguita non è quella della circolazione dell’informazione, allora il primo emendamento non entrerebbe in azione. Non serve sottolineare come questo sia un caso piuttosto frequente all’interno dell’attività di ricerca, e che pertanto i casi in cui è possibile invocare il primo emendamento a protezione della ricerca siano limitati.

Dall’altra parte dell’Atlantico invece, l’esplicita citazione del diritto alla ricerca scientifica all’interno delle Carte Fondamentali comporta la già citata necessità di bilanciamento di questo diritto con altri diritti fondamentali di diversa importanza gerarchica.

Si è già visto il ruolo da protagonista che gioca in questo caso il principio di precauzione; oltre a questo, troviamo poi altri diritti fondamentali quali la dignità umana, il cui contorno poco definito non aiuta di per sé a inquadrare al meglio i valori da soppesare.

La diversa impostazione di pensiero ha dato vita a dei precedenti giurisprudenziali differenti. Negli USA, il primo notevole caso è quello Diamond v. Chakrabarty del 1980, con il quale la Corte Suprema degli USA autorizzò per la prima volta la brevettabilità degli organismi geneticamente modificati, e che ha fatto da apripista per la massiccia brevettazione dei singoli geni già citata.

Negli USA, i brevetti (utility patent) sono concessi a protezione di qualsiasi invenzione, prodotto o procedimento o altro strumento, che si dimostri particolarmente utile.

I requisiti necessari sono quindi necessariamente

  1. la novità;
  2. l’utilità.
È il carattere della novità che si rivela particolarmente interessante nel discorso sulla brevettazione delle sequenze genetiche.

Il caso in concreto riguardava la domanda di brevetto di un batterio geneticamente modificato in grado di metabolizzare il petrolio grezzo. Al rifiuto della concessione del brevetto da parte dell’Ufficio Marchi e Brevetti degli USA seguirono un ricorso in appello e poi un ricorso alla Corte Suprema, la quale basò la propria decisione su un’interpretazione della legge sui brevetti americana, in particolare della sezione 101.

Il fatto di aver prodotto un nuovo batterio non presente in natura, con una potenziale e rilevante utilità, era il fattore che ne determinava la brevettabilità: si trattava quindi non di un prodotto della natura, ma un prodotto dell’ingegno di un uomo, per questo motivo degno di tutela.

Questo importante precedente torna in rilievo nel 2013 nel caso Associations for Molecular Pathology v Myriad Genetics Inc.. In questo caso, Myriad Genetics (di concerto con l’Università dello Utah) aveva ottenuto diversi brevetti su due particolari geni, capaci di causare il cancro. Questi brevetti consentivano a Myriad di realizzare un test diagnostico rispetto alla presenza di tali geni, per la prevenzione dei tumori, e di fornirlo in via esclusiva.

Questo fatto ha sollevato perplessità, sia per profili antitrust, poiché erano limitate le possibilità dei concorrenti di competere con Myriad, sia soprattutto per un discorso di tutela del diritto alla salute, poiché il carattere di fatto monopolistico del test di Myriad impediva la scelta ai pazienti rispetto a quale test sottoporsi, limitandone le alternative.

Questo fatto è stato il motivo che ha portato il caso davanti alla Corte Suprema americana, innescata da un laboratorio cui era impedito fornire test simili a quello di Myriad in ragione dei diritti di privativa a questa riconosciuti.

La Corte ha deciso il caso applicando ancora una volta il criterio del “prodotto della natura / prodotto dell’uomo”. Le scoperte alla base del test inventato da Myriad consistevano in due particolari elementi, il primo le informazioni genetiche contenute nei geni isolati, e il secondo nella sintetizzazione del cDNA (DNA complementare); la decisione della Corte ha distinto questi due elementi, classificando il primo come “prodotto della natura”, pertanto non brevettabile, e il secondo come “prodotto dell’uomo”, e quindi brevettabile.

Sinteticamente, possiamo quindi dire che secondo la Corte è brevettabile soltanto ciò che sia prodotto di una lavorazione, meglio ancora una creazione da parte dell’uomo, poiché questo fatto conferisce alla scoperta l’elemento decisivo della novità. La sola estrazione di informazioni, già presenti in natura, non è invece degna di tutela, ancorché il processo per estrarla sia estremamente complesso.

Se negli USA le decisioni hanno tenuto come punto di riferimento le caratteristiche che un prodotto deve necessariamente avere per essere brevettabile, in Europa invece le decisioni sulla brevettabilità di prodotti biotecnologici ha seguito, come dicevamo, un criterio diverso, incentrato sul bilanciamento di valori.

Infatti, più che distinguere se un determinato prodotto presenta le caratteristiche di novità, gli argomenti usati nel diritto europeo fanno riferimento più a valori morali, come ad esempio il rispetto della vita, o il buon costume.

In Europa, oltre alla possibilità di brevettare una scoperta all’interno di ciascun paese membro, vi è la possibilità per i titolari di brevetti di estenderne l’efficacia a tutto il territorio dell’Unione (meglio, in tutti gli stati che hanno aderito alla Convenzione sul Brevetto Europeo).

I requisiti in questo caso sono:

  1. la novità;
  2. l’oggetto del brevetto deve essere frutto di un’attività inventiva;
  3. deve avere un’applicazione industriale.
Uno dei casi più rilevanti in questo senso è il già citato caso Brüstle v. Greenpeace. Greenpeace sosteneva che i brevetti registrati su questi embrioni fossero nulli, in forza dell’art. 6 della direttiva 98/44/CE sulla protezione giuridica delle invenzioni biotecnologiche. La norma stabilisce che “Sono escluse dalla brevettabilità le invenzioni il cui sfruttamento commerciale è contrario all’ordine pubblico o al buon costume; lo sfruttamento di un’invenzione non può di per se´ essere considerato contrario all’ordine pubblico o al buon costume per il solo fatto che è vietato da una disposizione legislativa o regolamentare.”; in particolare, la let. C dell’art. 6 esclude la possibilità di brevettare “le utilizzazioni di embrioni umani a fini industriali o commerciali”.

L’oggetto della decisione della Corte è stata precisamente l’interpretazione di questa norma, con particolare riferimento al termine “embrione umano”, che secondo la Corte deve essere interpretato in senso ampio, prescindendo da qualsiasi valutazione di natura medica o etica.

Quando un ovulo umano viene fecondato, deve essere considerato embrione, e lo stesso vale per ogni ovulo umano non fecondato nel cui nucleo è stata trapiantata una cellula umana matura, così come un ovulo umano non fecondato la cui divisione e ulteriore sviluppo siano state stimolate per partenogenesi.

La Corte ha inoltre limitato il divieto di brevettabilità degli embrioni all’utilizzo ai fini industriali e scientifici: l’utilizzo ai fini terapeutici e diagnostici può invece essere oggetto di brevetto.

E ancora, la Corte ha escluso che sia brevettabile un’invenzione ottenuta attraverso un precesso di distruzione di embrioni umani, anche laddove le rivendicazioni del brevetto non includano l’uso di embrioni umani.

Benché nella sentenza la Corte esprima la necessità di prescindere da valutazioni di natura etica, molti commentatori hanno osservato come in realtà la definizione di embrione adottata sembra in realtà fortemente influenzata da ragioni di tipo etico. Considerando embrione umano ogni ovulo fecondato, si è riconosciuto a questo lo stesso diritto alla dignità umana che spetta ad ogni essere umano.

Un altro importante caso è “International Stem Cell Corporation v. Comptroller General of Patents, Designs and Trade Marks”, del 2014, che torna sullo stesso argomento, per stabilire la brevettabilità dell’ovulo non fecondato. La controversia era insorta quando il Comptroller aveva respinto, sulla base dell’art. 6, c. 2, let. c), le domande di brevetto avanzate da ISCO; le domande di brevetto erano le seguenti: la prima riguardava l’“Attivazione partenogenetica di ovociti per la produzione di cellule staminali embrionali umane”, mentre la seconda riguardava metodi di produzione di cornee sintetiche.

Secondo il Comptroller non potevano essere concessi i brevetti poiché le domande riguardavano gli embrioni umani. La Corte di Giustizia Europa è stata quindi investita della causa dalla High Court of Justice, con il quesito pregiudiziale relativo a “se gli ovuli umani non fecondati, stimolati a dividersi e svilupparsi attraverso la partenogenesi, e che, a differenza degli ovuli fecondati, contengono solo cellule pluripotenti e non sono in grado di svilupparsi in esseri umani, siano compresi nell’espressione “embrioni umani”, di cui all’articolo 6, paragrafo 2, lettera c), della direttiva 98/44”.

il caso Brüstle è tornato in rilievo anche in questa occasione, poiché la questione ruotava intorno alla definizione di embrione; la Corte ha infatti espresso la necessità di uniformare l’interpretazione del termine all’interno dell’Unione, e ha deciso che il termine “embrione umano” non si applica all’ovulo umano non fecondato il quale, attraverso la partenogenesi, sia stato indotto a dividersi e a svilupparsi, essendo questo privo della capacità intrinseca di sviluppare un essere umano.

Secondo la Corte doveva essere il giudice del rinvio a valutare, “alla luce delle conoscenze sufficientemente comprovate e convalidate dalla scienza medica internazionale”, la sussistenza di questa caratteristica, e in caso negativo, stabilire che non si tratta di embrioni umani.

Ancora, un caso interessante è quello Paesi Bassi v Parlamento Europeo de 2001; qui oggetto del dibattito è stata l’intera Direttiva 98/44/CE, che secondo i ricorrenti non sarebbe conforme con i trattati internazionali. La Corte ha in questo caso stabilito la brevettabilità delle sequenze di DNA in base alla funzione per cui è rilasciato il brevetto: dal momento che il brevetto protegge proprio la funzione del DNA, e non la sequenza stessa, allora può essere concesso il brevetto, poiché non è violato alcun diritto fondamentale dell’uomo.

Il ricorrente aveva infatti motivato che la concessione di brevetti per parti del corpo umano avrebbe portato ad una strumentalizzazione del materiale umano vivente, con lesione della dignità umana. Se tuttavia la domanda di brevetto sulle sequenze di DNA è accompagnata dalla descrizione del metodo originale di mappature, allora non vi è alcuna violazione dei diritti umani, poiché oggetto della domanda è la protezione del procedimento elaborato dall’autore.

Ciò che emerge da questa breve rassegna giurisprudenziale dei due maggiori ordinamenti è una difficoltà nel definire in modo preciso i confini della brevettabilità dei geni umani. In un senso o nell’altro infatti, non è chiaro quale limite devono avere le sequenze per non essere più brevettabili.

In generale, si può affermare che così come accade in ambito agroalimentare, anche in questo caso l’Europa adotta un approccio più “conservativo” e precauzionale rispetto a quanto non facciano gli USA. La precauzione in questo caso non ha ragioni sanitarie, almeno non nello stesso senso che per il campo agroalimentare, ma di natura strettamente etica.

In conclusione, per rispondere alla domanda se si può brevettare l’essere umano, a parere di chi scrive, la risposta non può che essere negativa. Molto dipende anche da cosa intendiamo per essere umano, e soprattutto, nei casi portati ad esempio, dove inizia l’esistenza, e cosa la caratterizza. È chiaro comunque, alla luce dei principi generali enunciati dagli ordinamenti illustrati, che vi sia un limite invalicabile di inviolabilità dell’essere umano, benché tali limiti siano poco chiari o aggirabili.

È inoltre difficile sostenere, anche limitando il più possibile considerazioni di carattere etico, che un uomo, per quanto ingegnoso, possa arrivare a vantare diritti di privativa su un altro essere vivente. D'altronde, basta guardare il caso concreto più simile all’ipotesi di brevetto su un vivente, il caso della pecora Dolly, il cui brevetto è stato negato sulla scorta dei principi già affermati nella sentenza Diamond.

Oggetto della tutela potrà sempre essere il procedimento utilizzato per ottenere o replicare sequenze genetiche, ma per stabilire se il prodotto di questo procedimento potrà essere oggetto di privativa bisognerà stabilire se si vuole considerare questo prodotto come “esistenza”, secondo l’etica, le conoscenze mediche e soprattutto le norme in vigore.